Kryterium wyboru wykonawcy najczęściej jest cena, choć nie zawsze to jest wybór optymalny (CC BY-NC-ND adam79)
Niektórzy komentatorzy, w tym politycy, twierdzą, że Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad nie miała innego wyjścia, jak tylko wybranie oferty najtańszej. Nie miała też podstawy do zakwestionowania oferty chińskiej, która – zdaniem konkurentów z przetargu – opierała się na rażąco niskiej cenie. Warto zanalizować na ile jest tu winne prawo.
Pierwsza ustawa o zamówieniach publicznych z czerwca 1994 roku była wielokrotnie nowelizowana. W styczniu 2004 roku przyjęta została nowa ustawa, która także doczekała się kilku nowelizacji. Zmiany w ustawie miały na celu doprecyzowanie pojęć lub też modyfikację trybu przetargów, wynikającą z postępu technicznego (np. licytację elektroniczną). Celem ustawy i jej kolejnych nowelizacji było zawężenie pola dla uznaniowości, która sprzyja korupcji. Ustawa została też dostosowana do standardów unijnych i nie odbiega od analogicznych ustaw w krajach należących do UE.
Podstawowymi trybami udzielania zamówienia są: przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Zamawiający może też znaleźć najlepszą ofertę przez:
– zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem,
– dialogu konkurencyjnego,
– negocjacji bez ogłoszenia,
– zamówienia z wolnej ręki,
– zapytania o cenę,
– licytacji elektronicznej.
Ustawa nie precyzuje, w jakich warunkach należy stosować tryb przetargu nieograniczonego, a w jakich ograniczonego. Przetarg nieograniczony jest uważany za bardziej przejrzysty i z tego powodu instytucje zamawiające wolą go stosować. Również w większości krajów UE przetarg nieograniczony jest podstawowym trybem w zamówieniach publicznych.
Z drugiej strony przetarg ograniczony pozwala wstępnie selekcjonować dostawców, na których zamawiającemu szczególnie zależy. Zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w ogłoszeniu zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 5 i nie większej niż 20.
Artykuł 25 ustawy mówi: „W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania”.
Jednym z takich warunków może być informacja o posiadanym doświadczeniu w podobnych kontraktach. Na tej podstawie firma chińska mogła zostać wykluczona z udziału w przetargu, gdyż jej doświadczenia nie były adekwatne do sytuacji w Polsce.
Wprawdzie artykuł 91 punkt 3 przewiduje, że „kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej”, ale nie oznacza to, że zamawiający nie ma prawa sprawdzać wiarygodności oferenta. Chodzi tylko o to, by w kryteriach przetargowych „wiarygodność” nie była brana pod uwagę. Sens tego jest oczywisty. Gdyby wśród kryteriów przetargowych uwzględniano wiarygodność firmy przewagę mieliby zawsze najwięksi oferenci, co uniemożliwiałoby próby obniżenia cen. W dodatku kryterium „wiarygodności” można byłoby traktować uznaniowo.
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad i Ministerstwo Infrastruktury nie były jednak bezradne wobec Covecu. Artykuł 24 p.2.3 ustawy przewiduje: „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy (…) złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania”. Aby stwierdzić, czy informacja jest prawdziwa, firma musi być sprawdzona. Rzetelna kontrola wykazałaby, że Chińczycy nie są w stanie zrealizować swej oferty, a zatem Covec powinien być wykluczony już na wstępie procesu przetargowego.
Już w pierwszej ustawie z 1994 roku znalazł się zapis: „Ilekroć w ustawie jest mowa o (…) najkorzystniejszej ofercie – należy przez to rozumieć ofertę z najniższą ceną albo ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny oraz innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia, w szczególności kosztów eksploatacji, parametrów technicznych, funkcjonalności oraz terminu wykonania.”
W ustawie obecnie obowiązującej ten zapis brzmi: „Ilekroć w ustawie jest mowa o (…) najkorzystniejszej ofercie – należy przez to rozumieć ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego, albo ofertę z najniższą ceną, a w przypadku zamówień publicznych w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący – ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego.”
Nie jest więc prawdą, że ustawa obliguje do wybrania oferty z najniższą ceną, choć dopuszcza możliwość, że jest to jedyne kryterium. Jest to zgodne z prawem unijnym, a także praktyką stosowana w wielu krajach.
Dlaczego w Polsce zbyt często (i nie wtedy gdy trzeba) stosuje się wyłącznie kryterium cenowe? Głównie ze względu na obawę przed posądzeniem o korupcję. Najwyższa Izba Kontroli wielokrotnie w swych raportach zwracała uwagę na to, że w przetargu publicznym została wybrana oferta droższa. Ot, choćby:
W 2008 r. Najwyższa Izba Kontroli sprawdziła umowy województwa lubuskiego z PKP Przewozy Regionalne. Kontrolerom nie podoba się zakup czterech szynobusów. Wybrana została oferta droższa firmy PESA z Bydgoszczy, zamiast tańszej zakładu Bumar-Fablok z Chrzanowa. Według NIK strata wyniosła 7,5 mln zł. Tymczasem marszałek województwa argumentował, że Bumar nigdy szynobusów nie produkował. Ostatecznie sprawa nie została skierowana do prokuratora z powodu braku dowodów przestępstwa, ale w prasie pojawiły się teksty potępiające decyzję marszałka.
W 2010 r. Najwyższa Izba Kontroli we Wrocławiu skierowała do prokuratury zawiadomienie o niedopełnieniu przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad obowiązków w zakresie prawidłowego wyboru wykonawcy budowy mostu przez Odrę w ramach Autostradowej Obwodnicy Wrocławia. Według NIK w wyniku popełnionych błędów dopuszczono do odrzucenia najtańszej oferty i przyjęcia droższej o kwotę ponad 124 mln zł konsorcjum firm Mostostal/Acciona.
Nic dziwnego, że mając tego rodzaju doświadczenia urzędnicy, odpowiedzialni za przetargi wolą stosować kryterium najniższej ceny. Zresztą, również media na ogół bezkrytycznie przyjmują raporty NIK, uznając przyjęcie oferty droższej za niegospodarność. Kilku wysokich urzędników przez lata tłumaczyło się przed sądem, że rzekoma tańsza oferta (lub w przypadku prywatyzacji – oferta droższa) były fikcją. Z dużym prawdopodobieństwem można założyć, że gdyby GDDKiA odrzuciła propozycję Covec, nie tylko zostałaby napiętnowana przez NIK, ale także przez media i polityków, którzy dziś krytykują przyjęcie oferty chińskiej.
Czy to znaczy, że Ministerstwo Infrastruktury i Generalna Dyrekcja są bez winy? Otóż nie. Oferta chińska została wybrana nie tylko dlatego, że przewidywała najniższą cenę. Została wybrana po to, by wymusić na firmach, dotychczas biorących udział w przetargach obniżkę ceny. Była to więc świadoma decyzja urzędników, w tym ministra Cezarego Grabarczyka, który w rozmowie ze mną w 2009 roku, nie ukrywał, że chińskie firmy są nadzieją na rozbicie „kartelu” firm, obecnych na polskim rynku robót drogowych. Minister był przekonany, że duże firmy budowlane zawyżają kosztorysy, a w dodatku porozumiewają się po to, by nie dopuścić do obniżenia ceny. Zresztą – również Jerzy Polaczek, gdy był ministrem infrastruktury próbował przyciągnąć na rynek polskich zamówień publicznych firmy chińskie. Nie był to plan pozbawiony logiki, choć jego efekty okazały się żałosne.
Usługi budowlane to typowe „non-tradable goods” – dobra, którymi trudno handlować w skali międzynarodowej. Fakt, że firma ma niskie koszty w Chinach nie oznacza, że warunki te przeniesie do Europy, gdzie korzysta z miejscowej siły roboczej (według miejscowych kosztów pracy) i firm kooperujących, świadczących usługi według cenników lokalnych (a nie chińskich). Minister i jego urzędnicy zgrzeszyli naiwnością i brakiem kompetencji. Gdyby wcześniej zlecili niezależną ekspertyzę, do kompromitacji by nie doszło.
W Niemczech zamówienia publiczne są uregulowane w ustawie o zwalczaniu ograniczeń konkurencji (GWB) oraz wytycznymi Verdingungsordnung fur Leistungen-ausgenom-men Bauleistungen – (N/OL/A) dla zamówień publicznych na dostawy i Verdingungsordnung fur Bauleistungen (VOB/A) dla robót budowlanych.
GWB dotyczy wyłącznie zamówień o wartościach przekraczających progi unijne: 134 tys. euro w przypadku dostaw i usług, 500 tys. euro dla robót budowlanych, 400 tys. euro w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i poczty.
Procedury udzielania zamówień to: przetarg nieograniczony (publiczny); przetarg ograniczony (poprzedzonym kwalifikacją wstępną); negocjacje; zamówienie z wolnej ręki.
Podstawowym trybem jest przetarg nieograniczony i jego zastosowanie jest obowiązkowe, chyba że specyfika danego zamówienia lub szczególne okoliczności uzasadniają wybór innego trybu postępowania.
Prawo krajowe nie przewiduje szczegółowych wyłączeń dla instytucji zamawiających, poza krajowymi izbami chorych i Deutsche Post. Regulacji podlegają również prywatni przedsiębiorcy z sektora użyteczności publicznej i prywatne podmioty realizujące projekty wspierane finansowo ze środków publicznych (co najmniej w wysokości 50 proc.), udzielając zamówień, których wartość przekracza progi dyrektyw UE. Wykonawca, który uzyskał zamówienia może przenieść umowę zawartą z instytucją zamawiającą na inny podmiot, jeżeli istotne postanowienia umowy nie zostaną zmienione.
Cena może być jedynym kryterium udzielenia zamówienia, chociaż zasadą jest wybór oferty najkorzystniejszej ekonomicznie.
Zazwyczaj ocena, czy oferta jest „najbardziej ekonomiczna” jest oparta na cenie, jakości oraz innych kryteriach dotyczących konkretnego zamówienia. Wagi poszczególnych kryteriów muszą być obligatoryjnie określone, aczkolwiek nie zawsze jest to podawane w ogłoszeniu o przetargu. Dodatkowo oferenci poddawani są ekspertyzie, ocenie zdolności finansowej oraz wiarygodności. Przepisy jasno zakazują negocjowania z potencjalnymi dostawcami. Nie zakazują jednak prowadzenia rozmów z oferentami w celu wyjaśnienia wątpliwości dotyczących składanych ofert.
Przy rozstrzyganiu przetargów niedozwolone jest stosowanie kryteriów nie mających związku z przedmiotem zamówienia. Dopuszczalne jest preferowanie w rozsądnym stopniu małych i średnich przedsiębiorstw, a także przedstawicieli wolnych zawodów. W przypadku zamówień dotyczących środowiska naturalnego istotnym kryterium oceny ofert jest przyjazność dla środowiska.
We Francji zamówienia publiczne reguluje Kodeks Zamówień Publicznych Code de marches publics CMP, który został uchwalony w dniu 7 stycznia 2004 roku i znowelizowany 30 grudnia 2005. Zamówienia podmiotów wyłączonych spod przepisów kodeksowych reguluje Ordinance 2005-649 z dnia 6 czerwca 2005 roku. Wyłączone są m.in. przedsiębiorstwa o kapitale mieszanym, jeżeli cel ich działania na charakter komercyjnym oraz towarzystwa budownictwa społecznego.
Procedura zamówienia publicznego jest uruchomiana dla zamówień od 4 do 90 tys. euro. Jeżeli wartość zamówienia przekroczy 90 tys. euro instytucja zamawiająca może wybrać tryb postępowania i zastosować procedurę uproszczoną lub negocjacyjną.
Regulacji zamówień publicznych podlegają również prywatni przedsiębiorcy z sektora użyteczności publicznej i prywatne podmioty realizujące projekty wspierane finansowo ze środków publicznych (co najmniej w wysokości 50 proc.), udzielając zamówień, których wartość przekracza progi dyrektyw.
Procedury udzielania zamówień publicznych to przetarg nieograniczony lub ograniczony, procedury negocjacyjne, konkurs oraz procedury specjalne stosowane do niektórych kategorii zamówień appel d’offres (m.in. zamówienia na projekt i wykonawstwo – tzw. zamówienia „pod klucz”).
Przetarg nieograniczony i ograniczony są procedurami podstawowymi. Procedury negocjacyjne, w tym dialog konkurencyjny mogą być stosowane tylko w sytuacjach określonych w Kodeksie.
Postępowania są prowadzone w dwóch częściach oddzielnie prowadzi się ocenę techniczną i finansową, stosowany jest tzw. system „dwóch kopert”. Zewnętrzna koperta zawiera informacje dotyczące wykonawcy, świadczące o jego sytuacji ekonomicznej i finansowej, zdolności technicznej oraz o spełnianiu wszelkich wymaganych przez zamawiającego warunków.
Druga – wewnętrzna, zawiera właściwą ofertę z ceną i innymi propozycjami odnoszącymi się do przedmiotu zamówienia. Oferta finansowa jest ujawniana i rozpatrywana jedynie wówczas, gdy wykonawca zostanie uznany za zdolnego do wykonania danego zamówienia, gdyż spełnia warunki wymagane przez zamawiającego.
Cena nie może być jedynym kryterium udzielenia zamówienia, zasadą jest wybór oferty najkorzystniejszej ekonomicznie.
Skargę na naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych składa się do trybunałów administracyjnych, Administracyjnego Trybunału Odwoławczego oraz najwyższego organu administracyjnego Conseil d’Etat .
Jeżeli odwołujący się wystąpi o środek zapobiegawczy – przed zawarciem umowy refere pre–contractuel i wskaże swój interes prawny w postępowaniu, wówczas do chwili zawarcia umowy trybunał administracyjny jest uprawniony do wezwania instytucji zamawiającej do zawieszenia postępowania oraz unieważnienia czynności zamawiającego.
Wniesienie skargi nie wstrzymuje procedury udzielenia zamówienia z urzędu, należy w tym celu złożyć wniosek do trybunału. W szczególnych przypadkach sąd jest uprawniony do wstrzymania zawarcia umowy na okres do 20 dni.
Niezależnie od wystąpienia do Trybunału wykonawca, którego interes prawny doznał uszczerbku, może wystąpić do sądu cywilnego z żądaniem przyznania odszkodowania, także po podpisaniu umowy. Odszkodowanie obejmuje utracony zysk oraz zwrot wydatków związanych z przygotowaniem oferty.
W Hiszpanii zamówienia publiczne regulowane są ustawą z dnia 16 czerwca 2000 roku. Dekret królewski z 11 marca 2005 roku zmienił przepisy ustawy.
Prawo krajowe przewiduje wyłączenia dla instytucji zamawiających z samorządu terytorialnego, jeżeli udzielają zamówień podmiotom ze sobą powiązanym. Regulacji podlegają również prywatni przedsiębiorcy z sektora użyteczności publicznej i prywatne podmioty realizujące projekty wspierane finansowo ze środków publicznych, jeżeli są finansowane co najmniej w wysokości 50 proc. przez podmioty publiczne i udzielają zamówień, których wartość przekracza progi dyrektyw.
Procedury udzielania zamówień to: postępowanie otwarte, w postaci licytacji lub przetargu; postępowanie ograniczone, w postaci licytacji lub przetargu; procedura negocjacyjna.
Licytacja opiera się na mechanizmie aukcji duńskiej i polega na podaniu do publicznej wiadomości kwoty, którą zamawiający może przeznaczyć na wykonanie zamówienia, po czym rozpoczyna się licytacja w dół. Po sprawdzeniu zdolności do wykonania zamówienia komisja otwiera publicznie oferty i proponuje zamawiającemu udzielenie zamówienia wykonawcy, który przedstawił najniższą cenę.
W przetargu wybiera się ofertę najkorzystniejszą, biorąc pod uwagę cenę oraz inne kryteria określone w dokumentacji zamówienia. Udzielenie zamówienia powinno nastąpić w terminie 3 miesięcy od daty otwarcia ofert.
Postępowanie negocjacyjne może być przeprowadzone tylko w sytuacjach przewidzianych w ustawie. W każdym jednak przypadku zamawiający jest zobowiązany uzasadnić wybór danej procedury i przedstawić dowód zaproszenia do negocjacji co najmniej trzech wykonawców.
Wykonawca niezadowolony z decyzji zamawiającego najpierw zwraca się bezpośrednio do organu, który wydał daną decyzję lub jego organu nadrzędnego – jest to wstępne postępowanie odwoławcze. Po wyczerpaniu drogi wewnątrz administracyjnej wykonawca może wystąpić ze skargą do sądu. Przed sądem można żądać unieważnienia decyzji podjętych z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych.
Wniesienie skargi nie wstrzymuje procedury udzielenia zamówienia. W szczególnych przypadkach organ administracji rozpatrujący sprawę działając na wniosek skarżącego może zawiesić udzielenie zamówienia.
Wykonawca może ubiegać się o odszkodowanie w związku ze szkodą, jaką poniósł na skutek naruszenia przez zamawiającego przepisów o zamówieniach publicznych. Odszkodowanie obejmuje stratę poniesioną przez wykonawcę, w tym koszt przygotowania oferty i utracone zyski.
Cena może być jedynym kryterium udzielenia zamówienia, chociaż zasadą jest wybór oferty najkorzystniejszej ekonomicznie.
W Austrii podstawowym aktem prawnym regulującym aktualnie zamówienia publiczne jest ustawa o zamówieniach publicznych, która weszła w życie z dniem 1 lutego 2006 r. i reguluje kompleksowo zamówienia udzielane przez wszystkie rodzaje jednostek zamawiających w Austrii.
Prawo krajowe nie przewiduje szczegółowych wyłączeń dla instytucji zamawiających. Regulacji podlegają również prywatni przedsiębiorcy z sektora użyteczności publicznej i prywatne podmioty realizujące projekty wspierane finansowo ze środków publicznych (co najmniej w wysokości 50 proc.), udzielając zamówień, których wartość przekracza progi dyrektyw. Cena może być jedynym kryterium udzielenia zamówienia, chociaż zasadą jest wybór oferty najkorzystniejszej ekonomicznie.
Zamówienia publiczne w Austrii są najczęściej udzielane w trybie przetargu nieograniczonego przez publiczne instytucje zamawiające oraz w trybie negocjacji z ogłoszeniem przez sektorowe instytucje zamawiające.
Witold Gadomski
Informacje o przepisach dotyczących zamówień publicznych w kilku krajach europejskich na podstawie dokumentu: „Uczestnictwo Polskich Przedsiębiorców w Zamówieniach Publicznych za Granicą, Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości”.
W styczniu 2020 roku Wielka Brytania formalnie opuściła Unię Europejską. Oczekiwane korzyści z brexitu, poza odzyskaniem suwerenności w zakresie kształtowania prawa i zewnętrznych relacji gospodarczych, jednak się nie zmaterializowały. Widoczny jest natomiast spadek wydajności i konkurencyjności brytyjskiej gospodarki, co wpływa także na kondycję rynku pracy.
