Przygotowywana nowelizacja Prawa Zamówień Publicznych nie przyniesie zauważalnej zmiany na lepsze, bo nie dotyka istoty problemu. Chroniczne trudności z zamówieniami publicznymi nie są związane z ostrymi regulacjami. Raczej z tym, że większość polskiego społeczeństwa ma chłopskie korzenie.

Rząd przedstawił do konsultacji projekt nowelizacji ustawy Prawo Zamówień Publicznych (PZP). Bezpośrednią przyczyną nowelizacji PZP jest dyrektywa UE, która umożliwia w szerszym zakresie elektroniczną komunikację między zamawiającymi a wykonawcami, ułatwia prowadzenie negocjacji z wykonawcą i szereg innych ułatwień (patrz ramka na dole). Jest bardzo mało czasu na jej wdrożenie, bo tylko do kwietnia.

– Straciliśmy półtora roku – mówi Bartosz Piechota, wspólnik w kancelarii Roehrenschef, oceniając dotychczasowe prace nad nowelizacją, które utknęły w Sejmie poprzedniej kadencji. – Teraz w pośpiechu rząd przygotowuje tzw. małą nowelizację, która tak naprawdę jest bardzo duża, jeśli chodzi o liczbę nowych przepisów.

A wciąż jest jeszcze mowa o kompleksowej zmianie i zupełnie nowej ustawie o zamówieniach.

Jedną z najważniejszych i kontrowersyjnych zmian w projekcie nowelizacji jest przepis, który mówi, że jeżeli przedmiot zamówienia nie jest ustandaryzowany, kryterium ceny nie powinno mieć większej wagi niż 40 proc. Dlaczego akurat 40 proc.? Liczba arbitralna, choć intencja jest oczywista – ustawodawca chce skłonić zamawiających do wybierania oferty najlepiej odpowiadającej potrzebom, a nie najtańszej. Żeby jeszcze w tym pomóc zamawiający mają brać pod uwagę cały cykl życia produktów.

Czy to pomoże? Nie, nie pomoże.

Wymóg dotyczący 40 proc. wagi ceny w kryteriach można łatwo obejść – komentuje jeden z użytkowników w grupie „Zamówienia Publiczne” na LinkedIn. „Najczęściej wykorzystywanymi kryteriami pozacenowymi są termin wykonania, termin gwarancji, termin płatności. Ponieważ te parametry trzeba limitować (podając np. maksymalny realny termin gwarancji) to wykonawcy oferują je na poziomie maksymalnym, wszyscy otrzymują tę samą ocenę i… dalej konkurencja rozgrywa się na poziomie ceny. W takiej sytuacji czy cena będzie ważyła 10, 40 czy 95 proc. to wszystko jedno!”

Ale kształt tego czy innego przepisu to tylko wierzchołek góry lodowej. Istota problemu leży dużo głębiej. Żeby ją dostrzec trzeba szerszej perspektywy.

Mimo że pańszczyzna została zniesiona 150 lat temu, polski folwark trwa – w miejscu pracy.

Zdaniem Jacka Santorskiego dotyczy to całej administracji, szkolnictwa wyższego i służby zdrowia oraz 80 proc. firm prywatnych.

Pańszczyzna, jak wiadomo, była liczona w dniówkach. Chłop był zobowiązany pracować bez wynagrodzenia na polu pana przez określony czas. Więc pracował tak nieefektywnie, jak tylko możliwe. Chłopi na Zachodzie mieli kwotowy podatek, po zapłaceniu którego byli wolni. Mieli motywację, żeby swój czas wykorzystywać efektywnie.

To było 150 lat temu. Sugestia, że ma to coś wspólnego z naszymi nowoczesnymi – wręcz zdawałoby się technicznymi problemami typu zamówienia publiczne – szokuje. A jednak. Według sporej grupy obserwatorów życia społecznego taki związek istnieje i jest bardzo silny. Tym silniejszy, że nieuświadomiony.

Bo jeśli już rozmawiamy o wpływie mentalności na to, jak dzisiaj funkcjonujemy, to dyskusja najczęściej dotyczy dziedzictwa komunizmu, homo sovieticus itp. Jest to zasadne, ale powierzchowne. Naszej uwadze umyka niezmiernie istotny fakt, że komunizm dotarł tam, gdzie sięgała pańszczyzna – czyli zasadniczo do linii Łaby.

Andrzej Wielowieyski, były polityk i działacz KIK, uważa, że nie jest to przypadek. – Pańszczyźniana Europa znalazła się pod jarzmem komunistów pewnie także dlatego, że dała się spacyfikować – mówił w czasie debaty Magazynu Kontakt. – Z zachodnim chłopem i robotnikiem byłoby trudniej. Chłop zachodni był jednak poddany pewnemu porządkowi prawnemu. A tutaj ludzie od wieków byli poddani systemowi bezprawnemu, w którym decydowała arbitralna rola władzy.

Jakie to ma skutki dla nas dzisiaj? Fizycznej pańszczyzny nie ma. Mentalna trwa, choć najczęściej sobie tego nie uświadamiamy. Przejawia się na dwa podstawowe sposoby, które można traktować jako dwie strony tego samego medalu. Z jednej strony, ludzi – wykonawców, dostawców, pracowników – można i wręcz należy traktować z góry. Z drugiej, jak najmniejszym wysiłkiem należy wykonać zadanie, byle jak, ale nade wszystko – nie należy się wychylać.

Nie zgadzamy się z decyzjami szefów w pracy, ale nie mówimy tego głośno. Kiwamy głową i wykonujemy polecenia – po linii najmniejszego oporu. Albo lekceważymy. Albo po cichu sabotujemy. Dlaczego? Bo nie ma sensu walczyć z wiatrakami. Bo nie warto po raz kolejny bić głową w mur. Bo staniemy na wysokości zadania i nie tylko nikt nas nie doceni, ale będą pretensje, że kombinujemy.

Może to jest kluczowa przyczyna, dla której kopiowanie zachodnich instytucji ciągle ma skutki inne od oczekiwanych? Widzimy chroniczne problemy złego funkcjonowania wielu obszarów życia społecznego, zwłaszcza tam, gdzie występuje relacja władzy np.: właśnie urzędnik-przedsiębiorca. Patologie systemu zamówień publicznych to doskonały przykład.

Moi rozmówcy są zgodni: nasze problemy z zamówieniami publicznymi generalnie nie mają charakteru prawnego, więc nie można ich gruntownie naprawić przez zmiany prawne. Nie wynikają też z braku wiedzy. Nie można ich rozwiązać poprzez lepsze szkolenia, choć mogłyby być pomocne. Nasze problemy mają charakter mentalny.

– Lęk przed podejmowaniem decyzji czy zawistną reakcją otoczenia usiłujemy kompensować przez regulacje – mówi Andrzej Leder, socjolog w PAN, autor głośnej książki „Prześniona rewolucja”. – To jest ślepa uliczka.

– Mechanizm jest następujący – tłumaczy Mirosław Barszcz, menedżer i były minister. – Folwark powoduje brak zaufania, który jest zastępowany sztywnymi regułami. Regulacje to instytucjonalna proteza zaufania, niedoskonała z natury rzeczy.

Na zjawisko postfolwarczności można popatrzeć z następującej perspektywy: Polacy wiedzą, jak bronić swoich interesów przy pomocy prawa. Bardzo często jednak nie potrafią sprawować władzy przy pomocy prawa.

Ludzie, którymi źle rządzono, sami będą źle rządzili, gdy obejmą kierownicze stanowisko. To jest historyczne dziedzictwo pańszczyzny. Ono nie znika tylko dlatego, że upływa czas. Schematy dotyczące władzy dziedziczą się przez pokolenia, o ile nie nastąpi świadoma zmiana.

Brak świadomości, że ma się władzę także powoduje złe rządzenie. „Nie, ja nie mam żadnej władzy. Władzę ma premier i posłowie. Ja tylko wypełniam dokumenty”.

Wyparcie własnej sprawczości bardzo wyraźnie odbija się w języku. Dostawca w zamówieniach publicznych zawsze bezosobowo „został wybrany”. Nigdy odpowiedzialni urzędnicy za przetarg nie piszą, że „wybraliśmy dostawcę”.

Niewątpliwie takie postawienie sprawy jest wygodne. „Nie mam władzy, więc nie ponoszę też odpowiedzialności”. Z drugiej strony wiem, że jako urzędnik mam – w pewnym zakresie – faktyczną sprawczość. Mam władzę, żeby dobrze wybrać dostawcę albo mogę pozwolić, aby dostawca wybrał się sam w toku przypadkowego procesu.

Z innego punktu widzenia takie postawienie sprawy jest niekomfortowe, bo pojawia się świadomość kręcenia się w kółko. Ale zawsze jest jakieś „ale”.

„Wiem, że moje postępowanie jest nieracjonalne, ale u nas obowiązuje taki wzorzec.” „Zgadzam się, że takie podejście nie ma sensu, ale jestem przygnieciony innymi obowiązkami, więc muszę szybko skończyć to zadanie.” „Co powie szef/audyt/NIK, jak się dowie, że pofatygowałem się, żeby zobaczyć, jak wyglądają wcześniejsze realizacje potencjalnego wykonawcy? Zaczną podejrzewać korupcję?”

Warto popatrzeć na to z innej strony: „Przez zatrudnienie na stanowisku specjalisty do zamówień publicznych sprawuję pewną władzę w imieniu mieszkańców naszego powiatu i wpływam na wybór wykonawcy remontu urzędu, który ma im służyć. Idąc po linii najmniejszego oporu sprzeniewierzam się tej władzy.” Taka autorefleksja jest bardzo ważna. Może doprowadzić do przewartościowania i w konsekwencji innego postępowania. Problem polega na tym, że być może nie ma miejsca dla innego postępowania.

– Nie zgadzam się z tym, że urzędnicy z zasady uciekają od odpowiedzialności – mówi Piotr Wójcik, ekspert ds. rynku pracy w Centrum Analiz Klubu Jagiellońskiego. – To często jest rezultat zderzenia się z tyranią status quo. Do pracy przychodzą nowi ludzie, próbują zachowywać się racjonalnie, ale okazuje się, że efektywność nie jest priorytetem dla kierownictwa urzędu. I można tylko się dostosować. Albo odejść.

Może takiej właśnie gotowości powinniśmy oczekiwać od urzędników? Tak uważa Bartosz Piechota. – Etos urzędniczy opiera się na kompetencji i niezależności. Kompetentny urzędnik nie boi się podejmować ryzyka, wierząc, że wybroni swoją decyzję, a jeśli nie, to da sobie radę na rynku – mówi.

Inaczej na to zjawisko patrzy Jacek Santorski. – Zmiany kulturowe są niezwykle trudne, ale jeśli gdzieś udaje się je przeprowadzić, czy to w organizacji biznesowej czy w administracji, to zawsze zaczynają się od podejścia i mentalności liderów, a przynajmniej głównego szefa danej organizacji. Taki jest wniosek z najlepszych opracowań, takich jak: „Od dobrego do wielkiego” Jima Collinsa czy „Pracować inaczej” Frederica Lalouxa. Potwierdza to również moje doświadczenie – mówi Jacek Santorski.

Podobnego zdania jest Andrzej Leder. – Ten rodzaj zmiany musi iść od góry. Trzeba mieć kadrę zdeterminowanych i wzajemnie wspierających się szefów, którzy w danej instytucji chcą wprowadzić zdrowe relacje.

Leder uważa, że zmiany kultury instytucjonalnej odbywają się zwykle w kontekście politycznym – wymagają decyzji władzy państwowej. – Nowy rząd składa tego rodzaju deklaracje, ale nie spodziewam się przełomu, bo odwołuje się do kultury, w której postfolwarczna hierarchia jest głęboko zakorzeniona – mówi Leder.

Czy przewidywania autora „Prześnionej rewolucji” się sprawdzą, okaże się za kilka lat, ale dziś na pewno warto postawić pytanie, co należałoby zrobić, żeby rzeczywiście naprawić system zamówień publicznych.

Trzeba jak największą energię skupić na zmianie kultury organizacyjnej.

– Należy ograniczyć nowelizację do zakresu wymaganego przez Komisję Europejską. Oprócz tego można bez pośpiechu zacząć pisać nową, spójną ustawę. Ale nade wszystko trzeba skupić się na lepszym stosowaniu prawa, bo nawet obowiązująca ustawa wystarczy, żeby wydatki były efektywne – mówi Bartosz Piechota.

Jak to zrobić? Przez pokazywanie i promowanie autentycznych, godnych naśladowania przykładów. Uwaga – nie kolejnych abstrakcyjnych rozważań, zwanych dla zmylenia dobrymi praktykami.

Jeśli rząd ograniczy nowelizację wyłącznie do zakresu wymaganego przez UE, a w szczególności da sobie spokój z „ręcznym sterowaniem” typu „cena maks. 40 proc. wagi”, to ma szansę wysłać zamawiającym pierwszy sygnał, że następuje fundamentalna zmiana podejścia.

Od rządu powinno wyjść przesłanie: „nie, nie będzie kolejnej protezy, wierzymy, że dacie sobie radę przy przepisach, jakie obowiązują.”

Tak, jak dali sobie radę na przykład urzędnicy Małopolskiego Urzędu Wojewódzkiego. Mieli kupić oprogramowanie do zarządzania złożonymi projektami. Software miał ułatwić przeprowadzenie wieloletniego „Programu ochrony przed powodzią w dorzeczu górnej Wisły”, opiewającego w ciągu 20 lat na zawrotną sumę 13 mld złotych. Jedynym kryterium w przetargu była cena. Zamawiający zastrzegli, że cena będzie rozstrzygająca w przypadku ofert spełniających wymagania jakościowe. Naturalnie nie znali się na ocenie jakości takiego oprogramowania, bo skąd? Znaleźli jednak kreatywne rozwiązanie.

Podczas prezentacji w urzędzie wykonawcy mieli w określonym czasie wykonać szereg zadań – dodawanie użytkownika, definiowanie alertu, itp. Zgłosiło się trzech wykonawców. Wszyscy przyszli na spotkanie z prezentacją oczekując, że będą pokazywali ogólne funkcje programu. Urzędnicy nalegali jednak, żeby na ich oczach oferenci wykonali konkretne operacje. Prezentujący dobrze znali program i improwizując wykonali większość zadań, ale zabrakło im czasu na wszystkie.

Wobec „oblania” prezentacji zamawiający zmuszony był powtórzyć postępowanie, do którego zgłosił się tylko trzeci oferent, z ceną o ok. 10 proc. niższą niż pierwotnie był skłonny dodać brakujące funkcjonalności, dostosowane do potrzeb użytkownika. Zgodził się, choć nie miało to sensu. Program miał wszystkie funkcjonalności, tyle że wdrożone na wyższym poziomie. W rozmowach wykonawca przekonał zamawiającego, że rozwiązanie jakie oferuje jest nawet lepsze niż to czego oczekuje urząd. Otwartość obu stron, odwaga zamawiającego, który nie zawahał się zastosować niekonwencjonalnego rozwiązania i wejść w rzeczową interakcję z oferentami, pozwoliła sfinalizować zakup potrzebnego oprogramowania za ok. 300 tys. zł.

Inny przykład – zakup domeny. Idąc tradycyjną ścieżką cały proces trwa tygodniami. Koszty transakcyjne, czyli czas pracowników zaangażowanych w przygotowanie zamówienia, wysłanie go do co najmniej trzech oferentów itd., są wielokrotnie wyższe niż cena domeny. Nie dość, że ta ścieżka jest droga to jeszcze ryzykowna, bo nie ma łatwiejszej kradzieży niż podkupienie potrzebnej komuś domeny. Dokumenty z pożądaną nazwą przechodzą przez wiele rąk, co uniemożliwia zidentyfikowanie winnego.

W tej sytuacji, za zgodą i wiedzą przełożonego, szeregowy pracownik kupił domenę we własnym imieniu. Od razu zainicjował proces jej przenoszenia do instytucji. Zwrot 69 zł otrzymał w postaci premii. W ten sposób urząd kupił domenę szybko, tanio i bezpiecznie.

Czy to jest zgodne z PZP? Nie wątpię, że ktoś może mieć co do tego wątpliwości, zwłaszcza jeśli od dłuższego czasu funkcjonuje w zwariowanym świecie polskich zamówień publicznych po stronie zamawiających. Ale nie mam też wątpliwości, że takie podejście można obronić na gruncie PZP i ustawy o finansach publicznych, która mówi o „uzyskiwaniu najlepszych efektów z danych nakładów”. Dotyczy to także nakładów pracy samych urzędników.

Oprócz szkolenia poprzez przykłady można – w formie pilotażu – próbować niekonwencjonalnych podejść. To oczywiście program na lata. Szybszej drogi nie ma, bo być nie może. Naiwnością byłoby sądzić, że system, który źle funkcjonuje od 25 lat, a czego fundamentalne przyczyny sięgają wieków wstecz, da się naprawić w 4 lata lub przez zmianę jednej ustawy.

– Pragmatykę funkcjonowania polskiej administracji jest w stanie zmienić tylko „długi marsz przez instytucje” – uważa Krzysztof Mazur, prezes Klubu Jagiellońskiego.

To oczywiście nasuwa pytanie, kto miałby maszerować i dokonać tej zmiany. Jeśli potraktować serio diagnozę Santorskiego, Ledera, Barszcza i wielu innych, to odpowiedź jest oczywista – ludzie, którzy mają świadomość, że większość Polski funkcjonuje, jak folwark i nie podoba im się to. Nie tylko nie chcą być folwarcznym chłopem, ale mają dość folwarcznych relacji w ogóle.

Chodzi o ludzi, którzy nie tylko widzą, kiedy są chłopem na folwarku, ale także kiedy są panem na folwarku. Bo, paradoksalnie, często Polak jest i panem i chłopem jednocześnie. Chłopem wobec kierownika czy klienta, a panem wobec sprzątaczki czy ekspedientki.

Najwyższa pora z tym skończyć. Od refleksji, gdzie w naszym życiu jest folwark począwszy.

18 kwietnia 2016 r. upływa termin na implementację dwóch dyrektyw UE – w sprawie obowiązkowej komunikacji elektronicznej przy zamówieniach oraz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. Jednolity dokument oznacza, że na etapie ubiegania się o zamówienie wymagane będą jedynie oświadczenia (a nie jak dotąd komplet dokumentów).Dyrektywy przewidują:

* lepsze wykorzystanie negocjacji jako sposobu doprecyzowania warunków umów,

* promowanie pozaekonomicznych celów zamówień publicznych, jak np. ochrona środowiska,

* podwyższenie progu, od którego istnieje obowiązek stosowania PZP,

* wprowadzenie bardziej elastycznych rozwiązań w zakresie modyfikacji zawartych umów.

* stworzenie elektronicznej platformy zamówień publicznych e-Zamówienia, na której będzie znajdował się profil nabywcy oraz prowadzone będą aukcje elektroniczne.

* Na podstawie dyrektyw ma zostać wprowadzona nowa procedura – ustanowienie partnerstwa innowacyjnego – przeznaczona do nabywania produktów i usług, które nie są jeszcze dostępne na rynku.

* Ze swojej strony rząd zamierza wprowadzić przepis, że cena nie może stanowić więcej niż 40 proc. wagi w kryteriach w przypadku zamówień niestandardowych.

* Nastąpi też liberalizacja rozumienia pojęcia „cykl życia przedmiotu zamówienia”.

* Wykonawcy ubiegający się o zamówienia na roboty budowalne będą musieli zatrudniać pracowników na umowę o pracę.

* Na preferencyjnych warunkach będą mogły startować w przetargach zakłady pracy chronionej, które zatrudniają min. 30 proc., a nie 50 proc. (jak dotąd) osób niepełnosprawnych.