Restrukturyzacja bez odium upadłości

03.02.2014
W 2014 r. należy spodziewać się przedstawienia przez Ministerstwo Sprawiedliwości propozycji zmian prawa upadłościowego i restrukturyzacyjnego. Postępowanie restrukturyzacyjne ma zostać oddzielone od postępowania upadłościowego, tak aby oderwać je od negatywnej konotacji z upadłością. Zmiany pomogą ratować zagrożone firmy przed likwidacją, osłabią jednak pozycję wierzyciela.

(CC By Lending Memo)


Efekt ten ma zostać osiągnięty poprzez przyjęcie zupełnie nowej ustawy – Prawo restrukturyzacyjne oraz nowelizację ustawy – Prawo upadłościowe i naprawcze [Rząd przyjął zmianę prawa restrukturyzacyjnego we wtorek 11 lutego 2014 r. – przyp.red.]

Kurs na zderzenie

– Jeśli potraktujemy upadłość jako zjawisko gospodarcze, a nie jako szczególny rodzaj postępowania sądowego, to polskie prawo upadłościowe i naprawcze jest dysfunkcjonalne – zauważa Andrzej Wysokiński z kancelarii prawnej Greenberg Traurig Grzesiak.

– Gdy w grę wchodzi upadłość likwidacyjna, stopień zaspokojenia wierzycieli jest bardzo niski, a przypadki zakończonych sukcesem dużych upadłości układowych są rzadkie. Przeprowadzenie w Polsce takiej restrukturyzacji, jaka miała miejsce np. w USA w odniesieniu do General Motors, i w takim czasie, jest zwyczajnie niemożliwe, a w obecnych warunkach wręcz niewyobrażalne – dodaje prawnik.

Proponowana osobna ustawa – prawo restrukturyzacyjne ma umożliwić realizację pewnych scenariuszy, które pozwolą przeprowadzić skuteczną restrukturyzację przedsiębiorstwa dłużnika i uniknąć upadłości. – Doświadczenia stosowania ustawy – Prawo upadłościowe i naprawcze, w szczególności zdobyte w ostatnich latach, kiedy to przedsiębiorcom i sądom upadłościowym przyszło zmierzyć się z upadłościami grup kapitałowych o wielomiliardowych przychodach i setkach wierzycieli, pokazały, że istnieje szereg rozwiązań prawnych, które nie sprawdzają się w praktyce – dodaje Miłosz Gołąb, radca prawny z Clifford Chance.

Jak sobie radzić w takich sytuacjach? Obsługująca wierzycieli finansowych w procesach restrukturyzacyjnych kancelaria Allen & Overy, A. Pędzich, widzi ratunek w pozasądowej restrukturyzacji.

– Przez ostatnie lata wypracowaliśmy spójny model zarządzania prawnymi aspektami złożonych projektów restrukturyzacyjnych. Ich zasadniczym założeniem jest obsługa wszystkich (lub większości) instytucji finansowych przez jedną kancelarię i na wstępie zawarcie umowy standstill tj. zawieszenia broni pomiędzy wierzycielami – tłumaczy dr Bartosz Merczyński, radca prawny i starszy prawnik w Allen & Overy, A. Pędzich. Jego zdaniem, eliminuje to tzw. wyścig egzekucyjny i daje szanse na prowadzenie rozmów restrukturyzacyjnych poza sądem upadłościowym i ze zminimalizowaną liczbą toczących się „w tle” wojen egzekucyjnych.

Szumne zapowiedzi

– Przedstawione założenia do projektu ustawy Prawo restrukturyzacyjne wskazują, że planowana reforma zasad restrukturyzacji oparta jest na założeniu ochrony wartości ekonomicznej przedsiębiorstwa i poszanowaniu praw wierzycieli – ocenia mec. Sebastian Ponikowski, radca prawny Baker & McKenzie Krzyżowski i Wspólnicy.

W założeniach wskazano, że nowa regulacja ma m.in. zapewnić przedsiębiorcom i ich kontrahentom skuteczne instrumenty do restrukturyzacji przy ochronie praw wierzycieli, wprowadzić zasadę subsydiarności postępowania upadłościowego jako rozwiązania w przypadku fiaska restrukturyzacji, zwiększyć uprawnienia aktywnych wierzycieli, realizować zasadę szybkości i efektywności restrukturyzacji i upadłości.

W zakresie nowelizacji ustawy projekt założeń przewiduje także zmiany uregulowań dotyczących, między innymi: oddalenia wniosku o ogłoszenie upadłości z powodu „ubóstwa” masy, obowiązku składania wniosku o ogłoszenie upadłości, skutków ogłoszenia upadłości, co do zobowiązań upadłego, bezskuteczności czynności upadłego dokonanych przed ogłoszeniem upadłości, czy wreszcie postępowania upadłościowego wobec deweloperów.

Wcale to jednak nie oznacza, że projekt zmian jest odbierany w sposób jednoznacznie pozytywny.

– Założenia projektu ustawy Prawo restrukturyzacyjne, a także związane z nimi projektowane zmiany w przepisach Prawa upadłościowego są złożone i trudne do jednoznacznej oceny – zauważa Marta Kawecka, radca prawny w kancelarii Norton Rose Fulbright Piotr Strawa i Wspólnicy.

Jej zdaniem, należy oczekiwać pozytywnego wpływu na rynek bankowy rozwiązań uelastyczniających postępowania mające na celu zachowanie przedsiębiorstwa dłużnika, w tym w szczególności postępowanie o zatwierdzenie układu. Postępowanie to umożliwi zawarcie przez dłużnika prywatnego układu z wierzycielami, którego skutki usankcjonuje sąd upadłościowy postanowieniem o zatwierdzeniu układu. Samo postępowanie upadłościowe również ulegnie odformalizowaniu, przykładowo zgłoszenia wierzytelności będzie można dokonać drogą elektroniczną.

– Oczekiwane w 2014 roku zmiany prawa upadłościowego i naprawczego są rewolucyjne – zgadza się również Michał Barłowski, radca prawny, wspólnik odpowiedzialny za Zespół Upadłości i Restrukturyzacji kancelarii Wardyński i Wspólnicy.

Nowe „prawo restrukturyzacyjne” wprowadzające postępowania w przedmiocie zatwierdzenia układu, postępowanie układowe i postępowanie sanacyjne umożliwi dłużnikowi dostosowanie odpowiedniej procedury do jego potrzeb niezależnie od tego, czy jest wypłacalny czy już nie.

Zdaniem Michała Barłowskiego, na uznanie w praktyce bankowej mają szanse dwa pierwsze postępowania, jako najmniej sformalizowane.

– Przede wszystkim zostanie wprowadzonych kilka nowych procedur insolwencyjnych, które zmienią obecny szkodliwy brak wyraźnego rozgraniczenia postępowań o charakterze restrukturyzacyjnym (dla dłużników, których sytuacja rokuje poprawę) oraz likwidacyjnym (mającym na celu jak najskuteczniejszą dystrybucję majątku upadłego) – zauważa tymczasem Rafał Grochowski, radca prawny i partner kierujący Departamentem Bankowości i Finansowania Projektów Infrastrukturalnych w międzynarodowej kancelarii Hogan Lovells (Warszawa).

W jego opinii, zmianę myślenia Skarbu Państwa w kontekście kłopotów finansowych spółek widać w postaci propozycji, aby umożliwić rozłożenie na raty lub odroczenie zobowiązań ZUS.

Kto jest niewypłacalny?

Szczególnie dużo emocji budzi jednak kwestia definicji niewypłacalności według nowego projektu. Rafał Grochowski z Hogan określa planowane zmiany „urealnieniem” pojęcia niewypłacalności (aby rzeczywiście oznaczała ona brak możliwości realizacji zobowiązań, a nie przejściowe problemy).

Nie zgadza się z nim jednak na przykład dr Bartosz Merczyński z Allen & Overy.

– Rozwiązanie to wprowadza dużą i niepotrzebną niepewność w systemie prawnym. Taki brak precyzji może też przyczynić się do znaczącego zwlekania przez zarządy (jeszcze większego niż obecnie) podejmowania decyzji o złożeniu wniosku o ogłoszenie upadłości i paradoksalnie zwiększyć liczbę egzekucji komorniczych inicjowanych przez wierzycieli – zauważa Bartosz Merczyński.

Dla przypomnienia – obecnie niewypłacalnym jest przede wszystkim ten, kto nie spłaca dwóch lub więcej wierzycieli, których należności są wymagalne. Test na niewypłacalność, który jednocześnie stanowi punkt odniesienia dla zarządów do obligatoryjnego złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości jest więc precyzyjny (choć nawet na tym tle pojawiło się wiele, rozstrzygniętych już przez sądy, kontrowersji). Projekt zakłada natomiast, że sam fakt braku zapłaty (nawet wobec wielu wierzycieli) nie świadczy jeszcze o niewypłacalności. Przyjmuje się bowiem, że niewypłacalnym jest nie tyle ten kto nie płaci, lecz ten, którego stan finansów na zapłatę nie pozwala.

Dla wierzycieli (w tym banków) wnioskujących o ogłoszenie upadłości swych dłużników oznacza to nową i bardzo istotną trudność polegająca na konieczności wykazania, że stan załamania finansowego dłużnika jest trwały. Dopiero, gdy opóźnienie w spłacie przekroczy kwartał, ciężar udowodnienia, że firma jest wypłacalna przerzucany będzie na dłużnika. Będzie on mógł wówczas się bronić twierdząc, że pomimo np. niespłacenia trzech kolejnych rat kredytu i innych zobowiązań handlowych jest w stanie (także w przyszłości, ale jak odległej?) zaspokoić swych wierzycieli.

– Propozycja zmiany przesłanek niewypłacalności płynnościowej i bilansowej zasługuje na szczególną uwagę – przyznaje Miłosz Gołąb z Clifford Chance. Oto bowiem, w zakresie spełnienia przez dłużnika tej pierwszej istotne będzie to, czy brak płatności spowodowany został trwałą utratą przez niego zdolności zaspokajania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych.

– W konsekwencji, dłużnik będzie mógł się bronić wskazując, że pomimo czasowej niewypłacalności, spowodowanej np. sezonowością prowadzonej przez niego działalności, jest on w stanie regulować swoje wymagalne zobowiązania – dowodzi Miłosz Gołąb.

Jeżeli chodzi o przesłankę zadłużeniową (tzw. bilansową), budzącą obecnie liczne wątpliwości w praktyce, to projekt założeń przewiduje oparcie jej nie na wartości majątku wskazanej w bilansie dłużnika, lecz na wartości rzeczywistej (zbywczej), ustalonej przy założeniu kontynuacji prowadzenia działalności. Dodatkowo, również i na tę przesłankę sądy będą musiały patrzeć przez pryzmat zdolności dłużnika do uregulowania swoich zobowiązań pieniężnych. Projekt założeń przewiduje bowiem możliwość oddalenia przez sąd wniosku o ogłoszenie upadłości, jeżeli stan nadmiernego zadłużenia nie stanowi zagrożenia dla zdolności płatniczej dłużnika.

Warto także wskazać na propozycję ograniczenia możliwości cofnięcia przez wierzyciela złożonego przez niego wniosku o ogłoszenia upadłości. Uprawnienie takie przysługuje obecnie wierzycielom w oparciu o zasady ogólne postępowania cywilnego.

– Praktyka pokazała, że uprawnienie to nierzadko wykorzystywane jest jako tzw. element nacisku na dłużnika, który w obawie przed ogłoszeniem upadłości zaspokaja dochodzoną, często sporną, wierzytelność – dodaje Miłosz Gołąb.

Sens upadłości

Wątpliwości budzi jeszcze kilka innych spraw.

– Założenia do projektu zawierają kilka niekorzystnych rozwiązań z punktu widzenia rynku bankowego i finansowego – twierdzi Marta Kawecka z Norton Rose Fulbright.

– Przykładowo, planowane jest rozszerzenie sankcji nieważności również na postanowienia zmieniające lub rozwiązujące umowę na wypadek złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Postanowienia pozwalające bankowi na wypowiedzenie umowy kredytu w razie złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości kredytobiorcy występują w znacznej większości umów kredytu i pozwalają bankowi na szybką reakcję na sygnał o możliwej niewypłacalności dłużnika. Za nieuzasadnione należy uznać pozbawienie kontrahentów upadłego takiego uprawnienia, zwłaszcza w sytuacji, gdy samo złożenie wniosku nie daje wierzycielowi dodatkowej ochrony – mówi Marta Kawecka.

Jej zdaniem, precyzyjnej oceny tych postanowień będzie można dlatego dokonać dopiero po ustaleniu ostatecznej treści ustawy.

Swoje zastrzeżenia ma również przedstawiciel kancelarii Allen & Overy.

– Pro-restrukturyzacyjny kierunek proponowanych przez Ministerstwo Sprawiedliwości zmian prawa upadłościowego oceniam pozytywnie, jednak według mnie procedury, które w ten czy w inny sposób kierować będą sprawę na salę rozpraw sądu upadłościowego, nie zmienią sytuacji. Poszukiwanie kompromisu między dłużnikiem a wierzycielami będzie zazwyczaj korzystniejsze bez ingerencji sądu – uważa dr Bartosz Merczyński.

Andrzej Wysokiński z kancelarii prawnej Greenberg Traurig Grzesiak idzie jeszcze krok dalej.

– Wydaje się ponadto, że istota problemu leży gdzie indziej – nie w samych regulacjach dotyczących upadłości i zjawisk pokrewnych, ale w zrozumieniu i zaakceptowaniu ich celu – zauważa prawnik. Tłumaczy on, że upadłość jest przede wszystkim zjawiskiem gospodarczym. Regulacje jej dotyczące powinny służyć realizacji jednego z dwóch celów gospodarczych: zrestrukturyzowaniu przedsiębiorstwa dłużnika, tak aby dalej ono funkcjonowało, albo jego likwidacji i zaspokojeniu wierzycieli.

– Upadłość nie powinna być traktowana jako jeszcze jeden rodzaj postępowania sądowego, które może trwać latami, tak, że po pewnym czasie jego uczestnicy przestają rozumieć cel i sens prowadzonej upadłości. Wymaga to nie tylko zmian ustawodawczych, ale gruntownej zmiany podejścia do tego zjawiska, przede wszystkim ze strony sądów upadłościowych – kwituje Andrzej Wysokiński.

OF


Tagi


Artykuły powiązane

Popularne artykuły

test