UE i Polska chcą zmian w arbitrażu inwestycyjnym

31.07.2017
Szykują się zmiany w międzynarodowym systemie ochrony inwestorów. Mają wyrównać pozycję państw w starciu z biznesem, któremu trzeba płacić gigantyczne odszkodowania w często niejasnych etycznie, a nawet prawnie, sprawach. Nie wiadomo jednak, czy nowy system cokolwiek zmieni.


Portugalczycy, którzy w Polsce zainwestowali do tej pory ponad miliard euro (dane NBP z 2015 roku), z pewnością nie są tą informacją zachwyceni. Do Sejmu trafił właśnie projekt ustawy o wypowiedzeniu obowiązującej od 1993 roku umowy między Rządem Rzeczypospolitej Polskiej i Rządem Republiki Portugalskiej w sprawie popierania i wzajemnej ochrony inwestycji. Na mocy tej dwustronnej umowy (BIT – Bilateral Investment Treaty) inwestorzy z Portugalii są w Polsce chronieni i mogą dochodzić swoich praw przed niezależnym sądem arbitrażowym. To samo dotyczy polskich przedsiębiorców w Portugalii.

Na razie strona portugalska nie zgodziła się na porozumienie rozwiązujące umowę z dniem złożenia wniosku. Zdecydowała się nie odstępować od zawartej w umowie klauzuli dającej jeszcze 10-letnią ochronę po wypowiedzeniu porozumienia.

Portugalczycy poszli na pierwszy ogień, bo Polska zamierza wypowiedzieć wszystkie 23 umowy tego typu, które podpisała z innymi krajami. Polski rząd argumentuje, że musi to zrobić, ponieważ Komisja Europejska ma poważne obawy, że umowy typu BIT w obrębie UE oraz ich poszczególne postanowienia pokrywają się z postanowieniami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Mogą być też z nimi sprzeczne, w szczególności z zasadami swobody przepływu kapitału, swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług oraz z podstawowymi zasadami prawa UE (zasada nadrzędności, jedności, skuteczności i pewności prawa UE).

Kontrowersyjny system

Największe obawy budzi jednak mechanizm ISDS (Investor-State Dispute Settlement), który pozwala inwestorowi z obcego kraju wnieść przed dowolny międzynarodowy sąd arbitrażowy skargę przeciwko państwu, w którym ulokował swą inwestycję. ISDS stał się elementem BIT zawieranych głównie między tzw. krajami rozwiniętymi a rozwijającymi się. Polska i inne kraje Europy Środkowej i Wschodniej podpisywały takie umowy w latach 90. XX wieku z krajami Europy Zachodniej, USA i Kanadą. Dla zagranicznych korporacji miały być gwarancją, że mogą domagać się sprawiedliwości w dowolnych sądach arbitrażowych, jeśli zmienią się warunki prowadzenia biznesu w danym kraju. Dały im jednocześnie przywilej pozywania państwa za domniemane straty, które zostaną spowodowane np. regulacjami na rzecz ochrony obywateli danego państwa (może to dotyczyć np. żywności genetycznie modyfikowanej, wydobycia surowców, praw własności intelektualnej itp.). Tymi „regulacjami” może być nawet konstytucja…

Jak wynika z raportu „The hidden cost of EU Trade Deals” , w którym przeanalizowano 127 spraw wniesionych w systemie ISDS od 1994 roku do 2014 roku przeciw 20 krajom unijnym (dane były upublicznione tylko w przypadku 62 spraw), najczęściej pozywane były właśnie kraje postkomunistyczne. Większość spraw wygrały korporacje – nawet w tak kuriozalnych przypadkach jak ten dotyczący Rumunii, która cofnęła firmie budującej fabrykę zwolnienie z niektórych ceł i podatków, ponieważ ich udzielenie byłoby niezgodne z prawem unijnym. Arbitraż zasądził na rzecz dewelopera 280 mln euro odszkodowania, i to mimo interwencji Komisji Europejskiej, która wstawiła się za rumuńskim rządem.

Arbitraż a sprawa polska

Przeciw Polsce wniesiono w okresie objętym badaniem 16 spraw, w których wysokość zasądzonych odszkodowań wypłaconych przez nasze państwo przekroczyła 2,2 mld euro. W tym jest ponad 280 mln euro firmie Servier za zmianę prawa farmaceutycznego, przez którą część leków koncernu nie mogła być dopuszczona na nasz rynek. Najgłośniej o arbitrażu było jednak przy okazji konfliktu Eureko z PZU. Ugoda zawarta z holenderską firmą przed Trybunałem Arbitrażowym w Londynie kosztowała polski rząd prawie 5 mld złotych. Pozwy zapowiadały też banki, które miała dotknąć ustawa frankowa.

Obecnie z pomocą Instytutu Arbitrażowego przy Izbie Handlowej w Sztokholmie z Polską walczy fundusz Abris Capital Partners za przymusową sprzedaż banku FM PBP. W marcu 2016 roku wyszło też na jaw, że amerykański fundusz inwestycyjny Manchester domaga się od Polski przed trybunałem arbitrażowym w Hadze 80 mln zł za to, że Sąd Najwyższy uwolnił hipoteki klientów upadłego krakowskiego dewelopera Leopard, który pożyczał pieniądze od Manchesteru pod zastaw tychże hipotek. Ryzyko przegranej przez nasz kraj jest spore. Szczegóły nie są jednak znane, bo tego typu procesy są tajne, a strony zobowiązane do poufności.

– Sprawa arbitraży inwestycyjnych jest jedną z ważniejszych spraw, jeśli chodzi o ochronę interesów Skarbu Państwa. Obecnie toczy się 11 postępowań tego rodzaju, wartość przedmiotu sporu wynosi ponad 4,1 mld zł – wyjaśniał w ubiegłym roku na posiedzeniu Sejmu ówczesny wiceminister skarbu Mikołaj Wild.

O arbitrażu zrobiło się znów głośno, gdy UE zaczęła w 2012 roku ze Stanami Zjednoczonymi negocjacje Transatlantyckiego Partnerstwa w dziedzinie Handlu i Inwestycji (Transatlantic Trade and Investment Partnership – TTIP), które zostały wstrzymane przez Donalda Trumpa. Do TTIP miał być włączony mechanizm ISDS. Kraje Europy Zachodniej ogarnęła wówczas fala protestów. Spośród ok. 150 tys. osób, które uczestniczyły w konsultacjach Komisji Europejskiej na temat ISDS w TTIP, aż 97 proc. opowiedziało się przeciw przywilejom dla korporacji usankcjonowanym przez ISDS. Argumentowano, że system ten jest nieprzejrzysty, zawiera nieprecyzyjnie sformułowane definicje, nie podlega kontroli ani państw, ani obywateli i nie zapewnia niezawisłości trybunału, a do tego zakres spraw podlegających pozwom jest praktycznie nieograniczony.

Unia chce zrobić porządek

Kontrowersje wokół ISDS spowodowały, że w 2015 roku, razem z negocjacjami w ramach TTIP, Komisja Europejska zaproponowała utworzenie alternatywnego, wielostronnego, międzynarodowego mechanizmu rozwiązywania sporów między inwestorami a państwami (Mul-tilateral Investment Court). Został on już uwzględniony w umowie Unii o wolnym handlu z Kanadą (CETA) i Wietnamem. Zakładał m.in., że pozywający nie będą już mogli sami wybierać sędziów do rozpatrywania ich własnych spraw. Istniałaby też możliwość odwołania się do sądu apelacyjnego. Obecnie trwają konsultacje z krajami członkowskimi, które mają doprowadzić do wynegocjowania konwencji na forum ONZ. Komisja ONZ ds. międzynarodowego prawa handlowego (UNCITRAL) potwierdziła 10 lipca, że pierwsze spotkanie grupy roboczej w tej sprawie odbędzie się jesienią.

Już w kontekście negocjacji TTIP i CETA pojawiły się jednak wątpliwości, czy nowy system faktycznie ograniczy możliwość pozywania rządów państw za wszystko, co w opinii inwestorów pozbawiło ich potencjalnych zysków. W raporcie „ISDS na niebezpiecznym rozdrożu” organizacja Seattle to Brussels Network wskazuje, że Komisja nie proponuje żadnego nowego traktatu dotyczącego inwestycji i ochrony praw inwestorów, więc procesy wciąż by się odbywały na podstawie istniejących zobowiązań handlowych. Nie wiadomo też, gdzie i na jakich zasadach miałyby działać sąd arbitrażowy i apelacyjny oraz kto zapewniałby jego bezstronność (źródła finansowania). Propozycja unijna nie mówi też nic o tym, że inwestorzy musieliby najpierw wykorzystać wszystkie możliwe środki na gruncie prawa państwa, w którym zainwestowali. Od razu mogą grozić międzynarodowym arbitrażem. Co najważniejsze jednak, wciąż będzie to system jednostronnego dochodzenia praw przez biznes. Państwo może się w tym systemie tylko bronić, a społeczność lokalna – nawet jeśli zostanie przez działania inwestora poszkodowana – co najwyżej protestować.

Spór o rumuńskie złoto

Protesty lokalnej ludności doprowadziły do najgłośniejszego w ostatnich latach sporu rozstrzyganego przed sądem arbitrażowym. Wycenia się go na 4,5 miliarda dolarów, bo takiego odszkodowania domaga się od Rumunii kanadyjska firma wydobywcza Gabriel Resources za to, że rząd tego kraju odmówił jej zgody na wydobycie złota ze względów środowiskowych i społecznych. Firma wniosła sprawę do sądu arbitrażowego przy Banku Światowym już w ubiegłym roku, ale dopiero kilka tygodni temu ujawniła wysokość roszczenia.

Spór o dostęp do zasobów złota w Roșia Montană toczy się już od 1999 roku, gdy Gabriel Resources otrzymała koncesję poszukiwawczą i chciała uruchomić największą odkrywkę kruszcu w Europie. Biznesowi od początku towarzyszyła atmosfera korupcyjnego skandalu. Za spółką Gabriel Resources stał bowiem wówczas Frank Timis, który wcześniej szukał m.in. złota w Australii Zachodniej. Jak później wyszło na jaw, spółkę z rumuńskim państwem założył dzień przed oficjalnym ogłoszeniem rządu o konkursie na joint venture przy eksploatacji złóż w Roșia Montană… Timis został zmuszony do pozbycia się swoich udziałów jednak dopiero wtedy, gdy okazało się, że przed władzami giełdy w Toronto zataił, że w przeszłości był dwukrotnie karany w Australii za posiadanie heroiny.

Jego udziały odkupił m.in. izraelski miliarder i filantrop Beny Steinmetz, aresztowany w 2016 roku za przekupywanie afrykańskich polityków w zamian za koncesje wydobywcze. Zaraz po otrzymaniu koncesji przez jego spółkę doszło do poważnej katastrofy ekologicznej w innej rumuńskiej kopalni złota, w Baia Mare. Kopalnia ta stosuje bardzo inwazyjną dla środowiska metodę wykorzystania cyjanków, której zakazu domaga się Parlament Europejski. Identyczną metodę planowała zastosować Gabriel Resources.

Katastrofa wywołała opór społeczny wobec odkrywki w Roșia Montană, stając się największym rumuńskim ruchem oporu od czasów obalenia komunizmu. Plan budowy odkrywki skrytykowały też instytucje międzynarodowe – Parlament Europejski i ONZ. W końcu rumuńskie sądy anulowały licencję Gabriel Resources na eksploatację, wywołując wściekłość władz spółki przekonujących, że zainwestowały już 700 mln euro. Zaraz potem do grona udziałowców firmy dołączył fundusz Tenor Capital Management, który specjalizuje się w wygrywaniu przez korporacje gigantycznych odszkodowań przed sądami arbitrażowymi. Teraz ma wywalczyć dla swojej spółki prawdopodobnie najwyższą kwotę, jakiej kiedykolwiek domagano się przed trybunałem arbitrażowym przy Banku Światowym.

Zmiana układu sił

Dotychczas największą (oficjalnie znaną) karę w ramach ISDS (2,3 mld dol. z odsetkami) wymierzono dwa lata temu rządowi Ekwadoru na korzyść amerykańskiego koncernu wydobywczego Oxy za anulowanie umowy, która zagrażała interesom rdzennej ludności.

Wątpliwości etyczne dotyczące wpływu niektórych, nawet całkowicie legalnych inwestycji, na środowisko i mieszkańców, powodują jednak, że sędziowie coraz częściej podejmują decyzje niekorzystne dla inwestorów. Kilka tygodni temu Australia wygrała proces z koncernem tytoniowym Philip Morris, który domagał się odszkodowania za to, że kraj w 2011 roku wprowadził przepisy zakazujące reklamowania wyrobów tytoniowych i zaostrzył przepisy dotyczące opakowań papierosów. Wcześniej Philip Morris pozwał Urugwaj, który przyjął regulacje mówiące o tym, że 80 proc. powierzchni opakowania ma być wypełnione ostrzeżeniami przed skutkami palenia papierosów. W przypadku Australii sąd arbitrażowy uznał, że zdrowie publiczne jest ważniejsze niż ewentualne straty korporacji. Philip Morris nie tylko przegrał proces, ale został też ostro skrytykowany przez sędziów, którzy uznali zastosowanie mechanizmów ISDS i procesu arbitrażowego za nadużycie praw.

Sukcesem rządu skończył się też w 2016 roku proces wytoczony Salwadorowi przez firmę OceanaGold, która domagała się odszkodowania za nieotrzymanie koncesji wydobywczej. Wygrana oraz akcje społeczne zachęciły Parlament Salwadoru do przegłosowania w kwietniu tego roku całkowitego zakazu wydobycia wszelkich metali na swoim terytorium. Dano tym samym międzynarodowym korporacjom sygnał, że czas przyciągania inwestorów za wszelką cenę na pewno się skończył.


Tagi


Artykuły powiązane

Popularne artykuły

test