W zamówieniach publicznych konieczne są partnerskie stosunki

27.06.2013
Przewlekłe procedury, niejasne przepisy, opóźnienia, przypadki korupcji – lista żali na system zamówień publicznych w Polsce jest bardzo długa. Przedsiębiorcy winią urzędników za złe decyzje, urzędnicy posłów za złe prawo, a posłowie media za atmosferę podejrzliwości przy każdym większym przetargu. Czy jest wyjście z tego koła ogólnej niemocy?

W nowej perspektywie finansowej UE Polska otrzyma duże pieniądze na modernizację kolei, ale przy obecnym systemem zamówień publicznych trudno spodziewać się, aby stan infrastruktury kolejowej odczuwalnie się poprawił (CC BY-ND cta web)


Nikt nawet w przybliżeniu nie wie jakie straty ponosi Polska z tytułu patologicznego systemu zamówień publicznych – do tej pory nie zostały przeprowadzone reprezentatywne badania na ten temat. Opóźnione, wadliwie zrealizowane projekty, niekończące się remonty, autostrady, które nie łączą się w sieci, postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą i sądami, ale również koszty niefinansowe – stres, frustracja, stracony czas – to wszystko powinno zostać wliczone do rachunku.

By-passy w paragrafach

Niewątpliwie znaczną część winy ponosi bardzo zła legislacja.

– Polskie prawo zamówień publicznych, w porównaniu do innych krajów, jest niesłychanie sformalizowane i kazuistyczne – mówi Tomasz Zalewski z kancelarii Wierzbowski Eversheds.

Na przykład prawo zamówień publicznych (PZP) w pewnym momencie wymagało oświadczenia o niekaralności złożonego przed notariuszem. Jeśli przedsiębiorca podpisał je w kancelarii notarialnej, ale nie w obecności notariusza, zdarzało się, że był wykluczany z przetargu.

– Ewolucja systemu zamówień publicznych doprowadziła do prymatu procedury nad efektywnością i racjonalnością działania – mówi Elżbieta Gnatowska, członek Rady Zamówień Publicznych przy prezesie Urzędu Zamówień Publicznych (UZP).

Na przerost formy skarżą się nie tylko wykonawcy i dostawcy, ale również zamawiający.

PZP dosłownie krępuje ręce zamawiającym. Przypuśćmy, że trzeba zakupić toner do drukarek. Dostępne są oryginalne tonery np. po 60 zł, renomowane nieoryginalne – po 40 zł i produkowane z „kurzu w podwórzu” – po 5 zł. Nie można jednak odrzucić ostatniej oferty nie wdając się w skomplikowane zagadnienia proceduralne i technologiczne, choć z doświadczenia wiadomo, że nie daje żadnych gwarancji jakości.

Dlaczego prawo zamówień publicznych jest tak złe? Jest to efekt zarówno bardzo licznych zmian w przepisach, jak również możliwości dowolnej ich interpretacji czy to przez urzędników, czy przez kontrolerów.

Od czasu uchwalenia w 2004 r. PZP było nowelizowane 34 razy, a trwają prace nad następnymi dwiema zmianami.

– W Polsce jest oczekiwanie na rozstrzygnięcia z góry, bo to pozwala zminimalizować osobiste ryzyko. Nie dotyczy to tylko zamawiających, ale także Urzędu Zamówień Publicznych, NIK-u, sędziów, którzy wolą mieć wszystko rozstrzygnięte w ustawie – mówi dr Marian Moszoro z IESE Business School w Barcelonie.

Nadmierną kazuistykę licznych nowelizacji krytykuje Elżbieta Gnatowska.

– Od lat kolejne nowelizacje nie rozwiązują problemów, lecz rodzą potrzebę następnych nowelizacji. Doprecyzowywanie często oznacza usztywnianie. Stąd wprowadzanie „obejść” i „by-passów”. Najlepszym tego przykładem była spec-ustawa na Euro 2012 – wskazuje Gnatowska.

Urzędnik zabezpiecza tyły

Zagmatwane prawo sprzyja minimalistycznemu podejściu zamawiających. Wielu z nich skupia się na tym, żeby nic nie można im było zarzucić. Działają wyłącznie „zgodnie z procedurami”, nie wychylają się, uciekają od wszelkiego ryzyka.

Dlatego najczęściej rozstrzyga się przetargi wyłącznie w oparciu o kryterium najniższej ceny. Jest ono jednoznaczne i niemożliwe do zakwestionowania. Gdy bierze się pod uwagę także inne czynniki, można się narazić na zarzut „ustawiania” przetargu. Lepiej też jest nie mieć dobrych relacji z dostawcą, bo jest to podejrzane. A gdy okaże się, że zamówiony towar lub usługa rozczarował, to „idziemy do sądu”.

– Patrząc na system motywacji w instytucjach publicznych, takie zachowanie jest w pewnym sensie zrozumiałe – mówi dr Łukasz Hardt z Uniwersytetu Warszawskiego. – Urzędnik udzielający zamówienia prawie nigdy nie ma nic do wygrania – gdy wszystko pójdzie zgodnie z planem, a zawsze ma coś do stracenia – w przypadku negatywnych wyników kontroli wewnętrznej, z NIK-u czy CBA. Dlatego minimalizuje ryzyko i skupia się na wymagających najmniejszego zaangażowania wynikach swych decyzji np. kilometrach oddanych dróg, a nie np. zwiększonej przepustowości.

Złe prawo przekłada się na liczbę sporów sądowych. W Polsce jest to od 2800 do 3000 spraw tylko przed KIO rocznie. Dla porównania – w Wielkiej Brytanii w ciągu ostatnich trzech lat było ich kilkadziesiąt.

Strony mocne i mocniejsze

Najważniejszy problem to nierównowaga między stronami

– Największą trudnością jest brak zaufania i partnerskich stosunków między stronami w zamówieniach publicznych – mówi Michał Skorupski ze Związku Pracodawców Branży Usług Inżynierskich.

Ta nierównowaga przejawia się na wiele rozmaitych sposobów. Zamawiający sam ustala warunki kontraktu i narzuca je drugiej stronie, która może tylko przyjąć go w całości lub w całości odrzucić. Wielu zamawiających nie poczuwa się do odpowiedzialności za dokumentację, którą sami sporządzili, a kiedy okazuje się, że są w niej błędy, skutkami obciążają wykonawców, którzy przecież „widzieli na co się decydują.”

Kary umowne nie są umowne, tylko ustalone przez zamawiającego, często jako znaczny odsetek wartości całego zamówienia. Bywa, że odpowiedzialność wykonawcy ma być nieograniczona. W Polsce przesłanką do egzekwowania wielkich odszkodowań bywa mnóstwo innych przyczyn niż „rażące zaniedbanie wykonawcy”.

Przedsiębiorcy podpisują umowy licząc na to, że „jakoś to będzie”, podczas gdy to co raz zostało zapisane, nie podlega negocjacji. A nie wszystko da się z góry przewidzieć.

– Gdy w trakcie inwestycji coś wyskoczy, najczęściej jest to wyłącznie problem wykonawcy – mówi Bartosz Piechota z kancelarii prawnej Röhrenschef i ekspert Fundacji Republikańskiej. – Firmy nie wiedzą na co trafią podczas realizacji zamówienia, więc uwzględniają każde możliwe ryzyko w cenie. To jest zasadniczy powód, dla którego w Polsce budowa dróg, mimo sprzyjającej geografii, należy do jednych z najdroższych w Europie – tłumaczy Piechota.

Są opinie, że brak partnerstwa jest przyczyną zmów cenowych.

– Polski system zamówień publicznych nie stwarza warunków do współpracy pomiędzy publicznym zamawiającym a prywatnym wykonawcą. – uważa dr Stanisław Gasik z Akademii Finansów i Biznesu Vistula, menedżer projektów, który prowadzi także blog polskieprojekty.blog.pl – W związku z tym uczestnicy przetargów stwarzają warunki do współpracy między sobą. Proste.

– Im większy projekt tym większe ryzyko, że trzeba będzie wprowadzać zmiany w zakresie prac w trakcie ich realizacji – mówi Stanisław Gasik. – Dlatego należy stworzyć tryb wielkich projektów dopuszczający większą elastyczność.

Pragmatyczne rozwiązania

Czy rozwiązaniem byłoby napisanie spójnej ustawy od początku?

– To jest nierealne – ocenia Tomasz Zalewski. – Wokół obecnego systemu wytworzył się cały ekosystem instytucji i ludzi, którzy z niego czerpią korzyści, więc można spodziewać się oporu wobec kompleksowej reformy.

Nowa ustawa oznaczałaby też unieważnienie orzecznictwa wydanego na podstawie obecnej ustawy, co oznaczałoby gigantyczne problemy i zamieszanie.

Przedsiębiorcy i reprezentujący ich prawnicy zwracają zresztą uwagę, że wiele problemów można rozwiązać po prostu przez zmianę podejścia, w ramach obecnie obowiązującego prawa.

– W Wielkiej Brytanii czy Niemczech żaden zamawiający nie pisze sam umowy, tylko korzysta z gotowego wzoru, przewidzianego dla praktycznie każdego zamówienia – od tonera do drukarki po budowę autostrady – mówi Tomasz Zalewski. Używanie wzorów nie jest obowiązkowe, ale są one tak dobre, że w praktyce wszyscy z nich korzystają.

W tym kierunku idzie pomysł Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych Lewiatan, która opracowała „Katalog Standardów”. Nie są to gotowe umowy, ale zestaw dobrych praktyk, jakimi powinni kierować się inwestorzy planujący realizację przedsięwzięć budowlanych, zwłaszcza o dużej skali.

Katalog otwiera zapis, że strony powinny darzyć się wzajemnym szacunkiem. Ich działania muszą opierać na dobrej wierze. Umowa powinna równomiernie rozkładać ryzyko realizacji inwestycji oraz określać racjonalne zasady rozjemstwa w sporach.

Na tej podstawie Lewiatan oparł pozostałych 20 standardów. M.in. takich, że należy założyć 15 proc. rezerwę inwestycyjną na nieprzewidziane koszty, zamawiający powinien wszczynać postępowanie, gdy wszystkie zgody i pozwolenia się uprawomocnią i ma zapewnione finansowanie na całą inwestycję, w umowie należy przewidzieć warunki i tryb zmiany umowy na wypadek nieprzewidzianych okoliczności.

– Nawet istniejące PZP pozwala zlecającym na bardziej równomierne rozłożenie obowiązków i ryzyka w umowie – przekonuje Michał Skorupski, współautor „Standardów”. – Patologie w projektach budowy dróg pokazują, że zabezpieczenie interesów zamawiającego nie polega na tym, żeby całe ryzyko przerzucić na wykonawców.

– Krajowa Izba Odwoławcza może odegrać ważną rolę w kształtowaniu dobrej praktyki stosowania prawa – uważa Mirella Lechna z kancelarii Wardyński i Wspólnicy. – Musiałaby jednak odejść od formalistycznego podejścia, typowego dla urzędników, na rzecz wykładni celowościowej, czyli takiej, która wyjaśnia, jaki jest sens danego przepisu.

Wszystkie te propozycje sprowadzają się do fundamentalnego postulatu, żeby strona publiczna wzięła na siebie adekwatną część ryzyka i odpowiedzialności za realizowane zamówienia.

Unijny kanon – fasadą

Zarówno wcześniejsze doświadczenia, jak i opinie moich rozmówców nie skłaniają do optymizmu. W przeszłości były już podejmowane próby zrównoważenia pozycji wykonawcy względem zamawiającego, ale skończyły się one fiaskiem.

Unia Europejska finansując wydatki infrastrukturalne wymogła na Polsce przyjęcie metodologii FIDIC. FIDIC to międzynarodowa organizacja inżynierów-konsultantów budownictwa, która wypracowała kodeks dobrych praktyk w zamówieniach na obiekty budowlane. Jest on kanonem nie tylko w UE ale wręcz na całym świecie.

Polska metodologię oficjalnie zaakceptowała, ale za fasadą kanonu FIDIC jeszcze wzmocniła pozycję zamawiającego, a wykonawcy – osłabiła.

Pojedyncze przebłyski inicjatyw legislacyjnych nie zmieniają w odczuwalny sposób systemu, ani nie zapowiadają wyraźnej jego przebudowy.

Ostatnia nowelizacja PZP, która weszła w życie na początku tego roku wprowadziła instytucję dialogu technicznego. Pozwala ona zamawiającym na prowadzenie konsultacji z potencjalnymi dostawcami jeszcze przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, a więc bez nadmiernych formalności. Dzięki temu mogą zorientować się w często skomplikowanych zagadnieniach będących przedmiotem zamówienia i poznać rozwiązania, które są dostępne na rynku.

Urząd Zamówień Publicznych przygotował kolejny projekt nowelizacji ustawy o zamówieniach publicznych, idący w pożądanym kierunku. Zakłada on m.in. większe możliwości odsiewania bubli i nierzetelnych wykonawców, jednak nie w sposób arbitralny, lecz na mocy uzasadnienia. Ma np. zostać zniesione kontrowersyjne pojęcie „rażąco niskiej ceny”, a zamawiający będzie mógł użyć dowolnych środków dowodowych, by wykazać, że jego zamówienie zostało zrealizowane w sposób nienależyty.

Budowa m.in. autostrad i kolei, czy wielkie infrastrukturalne projekty energetyczne mają być kołem zamachowym dla polskiej gospodarki. Oby przez złe prawo nie okazały się kołem młyńskim u szyi. Jeśli zamawiający nie zostali pociągnięci do odpowiedzialności za spektakularne niepowodzenia niektórych inwestycji planowanych na Euro 2012, to co musiałoby się zdarzyć, żeby w systemie zamówień publicznych wywołać gruntowne zmiany?

OF


Tagi


Dodaj komentarz


3 − = jeden

Popularne artykuły

Related Posts


Artykuły powiązane