• Rafał Bobkiewicz

Ameryka Łacińska kusi inwestorów, ale trzeba uważać na pułapki

05.12.2013
Polscy inwestorzy z coraz większym zainteresowaniem spoglądają na rynki krajów Ameryki Południowej, w szczególności Brazylię, Peru i Chile. Elektryzuje przykład KGHM i jego inwestycji w Quadra FNX Mining, kanadyjską spółkę prowadzącą wydobycie miedzi w kopalni Franke w północnych Chile i przygotowującą się do eksploatacji nowych złóż miedzi i molibdenu.

Peru, Cusco (CC By SA world wide gifts)


Zakup 100 proc. akcji Quadra za około 2,9 miliarda dolarów kanadyjskich jest jak dotychczas największą polską inwestycję zagraniczną. Kolejnym przykładem jest inwestycja grupy Selena, globalnego producenta oraz dystrybutora chemii budowlanej, w Ponta Grossa w Brazylii. Wypada również wspomnieć o inicjatywach polskiego Ministerstwa Spraw Zagranicznych, w tym między innymi o wizytach jego przedstawicieli wraz z grupą polskich przedsiębiorców w Chile, Peru i Brazylii w celu nadania nowego, dynamiczniejszego wymiaru wzajemnym stosunkom biznesowym.

Podjęcie decyzji o inwestycji w Ameryce Południowej powinno być poprzedzone analizą międzynarodowych standardów ochrony inwestycji w kraju docelowym inwestycji. Chodzi o ustalenie zakresu ochrony prawnej oraz możliwości jej optymalizacji, tak samo jak w przypadku optymalizacji podatkowej. Pamiętać przy tym należy, że stopień ryzyka politycznego poszczególnych krajów Ameryki Południowej, a w szczególności stopień gwarantowanej polskim inwestycjom międzynarodowej ochrony prawnej znacząco różnią się od siebie.

Rozważny polski inwestor powinien zatem przeprowadzić dogłębną analizę międzynarodowych umów obowiązujących w kraju inwestycji, celem ustalenia zakresu międzynarodowej ochrony prawnej jego inwestycji, sposobów jej egzekwowania, jak również możliwości jej optymalizacji. Warto temu przyjrzeć się na przykładach Chile, Brazylii i Peru.

Mało ryzykowne Chile

Chile jest wśród krajów o najniższym ryzyku politycznym w regionie. To kraj, który od czasu prezydentury Salvadora Allende, kiedy próbowano wprowadzić radykalne społeczno-ekonomiczne zmiany oraz następującego po nim okresu junty generała Augusta Pinocheta, nie został doświadczony znaczącymi tąpnięciami politycznymi. O stabilności tego kraju świadczą również liczne umowy o ochronie inwestycji zagranicznych („BIT-y”) zawarte przez Chile, w tym umowa pomiędzy Polską a Chile.

BIT zawarty pomiędzy Polską a Chile zapewnia polskim inwestycjom, w szczególności następującą ochronę:

– zakaz bezprawnego wywłaszczenia (artykuł 6),

– zasadę sprawiedliwego i równego traktowania (artykuł 4 ustęp 1) oraz

– zakaz traktowania praw inwestora związanych z funkcjonowaniem inwestycji w sposób nieuzasadniony lub dyskryminacyjny (artykuł 3 ustęp 2).

Dodatkowo klauzula najwyższego uprzywilejowania ujęta w artykule 4 ustęp 2 daje polskim inwestorom co do zasady możliwość powołania się w arbitrażu międzynarodowym na inne potencjalnie korzystniejsze standardy ochronne inwestycji zawarte w BIT-ach pomiędzy Chile a innymi państwami niż Polska.

Takim korzystniejszym standardem, na który polski inwestor będzie mógł się co do zasady powoływać jest na przykład tzw. klauzula parasolowa zawarta w BIT chilijsko-austriackim (artykuł 2 ustęp 4), która daje możliwość dochodzenia od Chile szkody wynikłej z naruszenia kontraktu inwestycyjnego (na przykład: kontraktu o budowę i zarządzanie określoną infrastrukturą, np. elektrownią) zawartego pomiędzy inwestorem a właściwym organem Chile lub też odrębną osobą prawną, której działania są przypisywane Chile zgodnie z zasadami prawa międzynarodowego publicznego.

Wspomniana klauzula prowadzi do swoistego „umiędzynarodowienia“ kontraktu inwestycyjnego i umożliwia dochodzenie roszczeń kontraktowych łącznie z roszczeniami opartymi na naruszeniu innych standardów BIT przed tym samym międzynarodowym trybunałem, którego skład jest wybierany zarówno przez inwestora, jak i przez Chile.

W przypadku naruszenia wspomnianych standardów przez Chile w stosunku do inwestorów polskich, mają oni możliwość dochodzenia odpowiednich roszczeń odszkodowawczych na drodze arbitrażu zgodnie z regulaminem Komisji Narodów Zjednoczonych do spraw Międzynarodowego Prawa Handlowego (ang. United Nations Commission on International Trade Law) lub też przed chilijskim sądem krajowym według własnego wyboru. BIT chilijsko-polski przewiduje co prawda również opcję skorzystania z regulaminu arbitrażowego Międzynarodowego Ośrodka Rozstrzygania Sporów Inwestycyjnych (ang. International Centre for Settlement of Investment Disputes, dalej ICSID). Z możliwości tej nie można skorzystać, ponieważ Polska do chwili obecnej nie zdecydowała się na przystąpienie do międzynarodowej konwencji regulującej funkcjonowanie tejże instytucji.

Na marginesie należy wskazać, że stabilność polityczna Chile także znajduje swe odzwierciedlenie w statystyce sporów pomiędzy inwestorami zagranicznymi a tym państwem na podstawie BIT-ów. Znane są trzy spory tego rodzaju: sprawa MTD Equity SDn, Bhd. i MTD Chile S.A. przeciwko Chile (oparta na BIT chilijsko-malezyjskim), sprawa Victor Pey Casado i Prezydent Allende Foundation przeciwko Chile (oparta na BIT chilijsko-hiszpańskim), jak również sprawa Sociedad Anónima Eduardo Vieira przeciwko Chile (oparta na BIT chilijsko-hiszpańskim).

Brazylia nie spieszy się z umowami

Brazylia, w porównaniu z Chile, jest uznawana za kraj większego ryzyka politycznego. Brazylia charakteryzuję się dużą dynamika rozwojową, jest siódmą gospodarką świata według rankingu Banku Światowego na rok 2012 opartego na produkcie krajowym brutto. Brazylia wyróżnia się na tle innych krajów regionu nie tylko olbrzymim, bo około 200 milionowym rynkiem konsumenckim, ale także faktem, że póki co nie jest stroną żadnego obowiązującego BIT-u zapewniającego ochronę inwestorom zagranicznym (Lista BIT-ów podpisanych przez Brazylię)

Brazylia co prawda podpisała kilkanaście takich umów, jednakże żadna z nich nie została ratyfikowana przez parlament brazylijski. Mimo takiej wyróżniającej się na tle pozostałych sąsiadów inwestycyjnej polityki zagranicznej, Brazylia cieszy się dużym zainteresowaniem inwestorów zagranicznych przede wszystkim ze względu na wielkość gospodarki oraz szacowanych zasobów naturalnych, które pozostawiają w cieniu wszystkie kraje regionu. W związku z tym, kraj ten co do zasady nie odczuwa braku inwestycji bo jego potencjał działał dotychczas jak „samonapędzający się mechanizm“.

Obecnie w Brazylii trwa debata publiczna zarówno na temat konieczności ratyfikacji BIT-ów podpisanych dotychczas, jak i zawarcia nowych. Dyskusja nie została wywołana niedosytem inwestycji zagranicznych w Brazylii, lecz przemianą Brazylii z typowego kraju pozyskującego kapitał zagraniczny, na kraj również go eksportujący. W ostatnim dziesięcioleciu okazało się, że brazylijscy inwestorzy działający za granicą są zdani na porządek prawny krajów przyjmujących inwestycje bez możliwości powołania się na międzynarodowe inwestycyjne standardy ochronne przed trybunałami międzynarodowymi. Taka sytuacja musiała być boleśnie odczuwalna chociażby dla brazylijskiej spółki Petrobras, która poczyniła znaczące inwestycje w przemyśle gazowym w Boliwii, a następnie została znacjonalizowana w 2006 roku przez prezydenta Boliwii Evo Moralesa spełniającego tym samym swoją obietnicę przedwyborczą.

Polski inwestor rozważając ulokowanie swoich inwestycji w Brazylii, powinien mieć świadomość, że dopóki Brazylia nie zmieni kursu swojej polityki inwestycji zagranicznych, jego inwestycja nie będzie chroniona przez międzynarodowe prawo inwestycyjne. O ochronie inwestycji będzie stanowiło jednak prawo wewnętrzne Brazylii, które w przypadku zawartej umowy inwestycyjnej będzie umożliwiało dochodzenie ewentualnych roszczeń przed sądami brazylijskimi lub jeżeli druga strona kontraktu wyrazi na to zgodę, przed trybunałami arbitrażowymi. Inwestorzy polscy, którzy po analizie ryzyka politycznego uznają taką ochronę za niewystarczającą, mogą rozważyć wykupienie odpowiedniej polisy od ryzyka politycznego.

Peru bardziej atrakcyjne

Peru przyciąga inwestorów nie tylko pięknymi górskimi krajobrazami i Machu Picchu, ale także olbrzymimi złożami miedzi, srebra, cyny, cynku, złota, czy ołowiu. Innym bogactwem naturalnym tego kraju jest gaz ziemny oraz duży potencjał do wykorzystania przez inwestycje z zakresu infrastruktury energetyki wodnej. Nie można przy tym zapomnieć, że Peru należy do grupy krajów rozwijających się, charakteryzujących się jednym z największych rocznych wzrostów produktu krajowego brutto. Znajduje to swe odzwierciedlenie na przykład w rankingu Bloomberg The Top 20 Markets z dnia 30 stycznia 2013 roku, według którego kraj ten uplasował się na czwartym miejscu wśród krajów rozwijających się pod względem atrakcyjności inwestycyjnej na świecie zaraz po Chinach, Korei Południowej oraz Tajlandii.

Poziom ryzyka politycznego Peru uznaje się za średni, tj. wyższy niż w przypadku Brazylii. Jednak w porównaniu do swojego większego sąsiada Peru jest stroną wielu BIT-ów, a także tzw. umów o wolnych handlu (ang. free trade agreements), które oprócz przepisów dotyczących handlu międzynarodowego przewidują również ochronę inwestorów zagranicznych dającą im możliwość dochodzenia swoich praw przed międzynarodowymi trybunałami inwestycyjnymi.

Dla inwestora polskiego, powyższy fakt na pierwszy rzut oka nie ma większego znaczenia, gdyż Peru niestety nie ma podpisanej żadnej takiej umowy z Polską. Powierzchowna analiza prowadziłaby zatem do wniosku, że inwestor polski w Peru nie jest objęty ochroną międzynarodowego prawa inwestycyjnego.

Powyższy wniosek jest jednak błędny. Analiza poszczególnych umów międzynarodowych (BIT-ów i umów o wolnym handlu, których Peru jest stroną) prima facie wspiera stanowisko, że polscy inwestorzy mogą zasadniczo czerpać korzyści z międzynarodowego prawa ochrony inwestycji dla ich inwestycji w Peru.

Zatem, zadaniem prawnika międzynarodowego jest analiza porównawcza poszczególnych BIT-ów oraz umów o wolnym handlu zawartych przez Peru, w celu udzielenia porady inwestorowi polskiemu jak przeprowadzić optymalizację, która umożliwi objęcie jego inwestycji międzynarodową ochroną prawną. Taka analiza winna koncentrować się na wymogach, jakie należy spełnić w celu nabycia takiej ochrony, jak również na samym zakresie ochrony, ponieważ ten jest różny w zależności od umowy międzynarodowej.

Umową międzynarodową, którą polski inwestor powinien się zainteresować jest przykładowo BIT peruwiańsko-holenderski. Dzięki odpowiedniej konstrukcji definicji „inwestora” i „inwestycji” oraz braku tzw. klauzul o odmowie korzyści (ang. denial of benefit clause, hiszp. cláusula de denegación de beneficios), inwestycja polskiego inwestora w Peru, będzie mogła podlegać co do zasady ochronie BIT-u peruwiańsko-holenderskiego. Będzie tak pod warunkiem, że polski inwestor zaplanuje odpowiednią strukturę korporacyjną dla swojego wehikułu inwestycyjnego.

W takiej sytuacji polski inwestor będzie mógł korzystać z analogicznej ochrony prawnej jak inwestor holenderski działający w Peru, opartej m.in. na zakazie bezprawnego wywłaszczenia (Artykuł 6), standardzie równego i sprawiedliwego traktowania (Artykuł 3 ustęp 1), standardzie pełnego bezpieczeństwa oraz ochrony inwestycji (Artykuł 3 ustęp 2), bardzo korzystnej dla inwestorów klauzuli parasolowej (Artykuł 3 ustęp 4).

Wspomniana klauzula parasolowa zawarta w BIT peruwiańsko-holenderskim może być interpretowana przez międzynarodowe trybunały inwestycyjne szerzej aniżeli klauzula parasolowa w omawianym powyżej BIT chilijsko-austriackim. Inwestor mógłby zatem rozważyć dochodzenie swoich roszczeń nie tylko w przypadku naruszenia przez Chile warunków kontraktu inwestycyjnego, ale również tzw. obowiązków jednostronnych Chile, w tym takich wynikających z aktów administracyjnych wydanych przez organy publiczne Chile.

W przypadku naruszenia BIT-u peruwiańsko-holenderskiego, polski inwestor będzie mógł co do zasady wszcząć procedurę arbitrażową przeciwko Peru zgodnie regulaminem arbitrażowym ICSID.

(infografika Darek Gąszczyk)

UE inicjatorem zmian prawa inwestycyjnego

Jak widać na przykładach Chile, Brazylii i Peru, istnieją znaczące różnice pomiędzy krajami Ameryki Południowej w zakresie poziomu międzynarodowej ochrony prawnej polskich inwestycji oraz jej potencjału optymalizacyjnego. Okoliczności te powinny stanowić niezbędny element due dilligence inwestora polskiego przed podjęciem decyzji o inwestycji w każdym kraju tego regionu.

Polscy inwestorzy powinni również pamiętać o istotnych zmianach, jakie będą wprowadzane do systemu ochrony inwestycji międzynarodowych, które mogą mieć wpływ na ochronę ich inwestycji w tym regionie. Zgodnie z art. 3(1)(e) i art. 207 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, Unia Europejska otrzymała w 2009 roku wyłączną kompetencję w zakresie regulowania kwestii związanych z bezpośrednimi inwestycjami zagranicznymi.

To uprawnienie jest szeroko interpretowane przez Komisję Europejską, według której obejmuje, w szczególności wszelkie kwestie uregulowane w BIT-ach zawartych pomiędzy krajami członkowskimi a krajami spoza Unii Europejskiej. Zatem, status ochrony prawnej polskich inwestorów w Ameryce Południowej może ulec zmianie w zależności od ostatecznego stanowiska Unii Europejskiej w zakresie ochrony inwestycji zagranicznych.

Generalnie trzeba jednak zauważyć, że BIT-y same w sobie są elementem stabilizującym status quo ochrony prawnej polskich inwestorów. W tym zakresie należy zwrócić szczególną uwagę na „klauzule przetrwalnikowe” (ang. survival clauses) zawarte w większości BIT-ów. Klauzule te wydłużają okres ochrony inwestycji rozpoczętych na podstawie właściwych BIT-ów po ich wypowiedzeniu przez jedno z państw będących stroną umowy na okres do 10 lub nawet 15 lat. To stanowi znaczące zabezpieczenie praw inwestora.

Przykładowo, BIT-y omówione powyżej w zakresie międzynarodowej ochrony inwestycji polskich inwestorów oraz możliwości jej optymalizacji w krajach Ameryki Południowej, zawierają „klauzule przetrwalnikowe” przedłużające okres ochronny o: (i) 15 lat w przypadku wypowiedzenia BIT-u chilijsko-polskiego, (ii) 10 lat w przypadku BIT-u austriacko-chilijskiego, oraz (iii) 15 lat w przypadku BIT-u holendersko-peruwiańskiego.

Dodatkowym czynnikiem stabilizującym jest Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1219/2012 z dnia 12 grudnia 2012 roku. Ustanawia one przepisy przejściowe w zakresie BIT-ów zawartych pomiędzy państwami członkowskimi a państwami trzecimi. Rozporządzenie to jest istotne z punktu widzenia międzynarodowej ochrony polskich inwestorów w Ameryce Południowej. Potwierdza ono, że BIT-y, które zostały podpisane przez kraje członkowskie i kraje spoza UE przed 1 grudnia 2009 roku (czyli większość BIT-ów zawartych przez kraje UE) będą obowiązywały dopóki nie zostaną zastąpione odpowiednimi porozumieniami w zakresie ochrony inwestycji zawartymi przez EU i kraje spoza UE.

Autor jest radcą prawnym, partner w departamencie sporów sądowych i ADR Kancelarii Kochański Zięba Rapala i Partnerzy.

OF


Tagi


Artykuły powiązane

Popularne artykuły