Niestabilność prawa dotyczącego inwestowania z wykorzystaniem zasad partnerstwa publiczno-prywatnego (PPP) powoduje, że nie cieszy się ono wciąż należnym zaufaniem instytucji publicznych i odstrasza potencjalnych inwestorów. Ostatnie miesiące przyniosły regres litery prawa i jego interpretacji. Dlatego potrzebne są kolejne zmiany w prawie, tym razem na lepsze.
Dla przypomnienia – w lipcu 2010 roku do ustawy o partnerstwie wprowadzono zmiany powodujące zamęt, m.in. co do zakresu stosowania ustawy prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi przy realizacji przedsięwzięć PPP. Z dużym niepokojem przywitano również rozporządzenie ministra finansów z 23 grudnia 2010 roku. Samorządy nabrały wątpliwości, czy umowy o partnerstwie mają być zaliczane do państwowego długu publicznego. Wątpliwości te zostały wprawdzie szczęśliwie rozwiane, ale ważkie pytania o PPP pozostały.
Aby przyspieszyć wreszcie realizację projektów potrzebne są kolejne zmiany, tym razem idące w dobrym kierunku. Fundacja Centrum PPP, przedstawiła projekt nowelizacji ustawy o PPP, próbując m.in. przywrócić pierwotne brzmienie treści przepisu art. 4, zmienione w lipcu 2010 r. Intencją projektodawców jest, aby procedury określone w ustawie koncesyjnej i PZP miały zastosowanie wyłącznie do etapu wyboru partnera prywatnego oraz związanego z nim etapu ewentualnej kontroli zgodności procedury wyboru z prawem. Tylko takie rozwiązanie, zdaniem Fundacji, nie narusza idei i zasad partnerstwa.
W obszarze zainteresowania Fundacji znalazła się także problematyka odpowiedzialności solidarnej członków konsorcjum w ramach realizacji przedsięwzięcia PPP. Zgodnie z przepisem art. 141 ustawy Prawo zamówień publicznych, członkowie konsorcjum ponoszą odpowiedzialność solidarną za należyte wykonanie zamówienia. Słusznie jednak podnoszone jest, iż odpowiedzialność solidarna nie powinna obowiązywać w formule PPP. Stąd też idea wyłączenia przepisu art. 141 PZP w stosunku do partnerstwa publiczno-prywatnego wydaje się uzasadniona i celowa.
Istotną kwestią, która budzi uzasadnione opory wśród partnerów prywatnych, jest zlecanie robót budowlanych podwykonawcom wskazanym przez koncesjonariusza już na etapie postępowania w sprawie wyboru partnera prywatnego. Jak słusznie się podnosi, nie ma bowiem argumentów za tym, aby poddawać podwykonawców ponownej weryfikacji w trybie prawa zamówień publicznych. Wiążące wskazanie podwykonawcy powinno być zawarte w samej umowie o partnerstwie publiczno-prywatnym, bo to ona jest podstawą realizacji przedsięwzięcia.
Wśród praktyków podnoszona jest też kwestia maksymalnej długości czasu na jaki miałyby być zawierane umowy o PPP. Brak określenia w ustawie o PPP maksymalnej długości na jaką może być zawierana umowa o PPP, może być traktowany jako niezgodny z prawem Unii Europejskiej oraz budzić uzasadnione wątpliwości co do zachowania zasad konkurencyjności. Stąd wysunięty został pomysł implementowania do ustawy o PPP rozwiązania na wzór tego, jaki obecnie istnieje w ustawie o koncesji na roboty budowlane lub usługi.
Równocześnie, podmioty zaangażowane w realizację projektów PPP, postulują wprowadzenie praktycznego rozwiązania, jakim jest brak obowiązku zmiany trybu wyboru partnera prywatnego w przypadku, gdy w trakcie postępowania podmiot publiczny zmienia źródło wynagrodzenia partnera prywatnego. Dotyczyć by to miało wyłącznie sytuacji, gdy pozostajemy w bardziej rygorystycznym z punktu widzenia przepisów prawa procesie wyboru w oparciu o prawo zamówień publicznych.
W praktyce, często bowiem dochodzi do sytuacji, w których konieczna staje się zmiana sposobu finansowania inwestycji. W związku z tym, że tryb wyboru partnera prywatnego zależy od tego, czy jego wynagrodzenie ma pochodzić głównie z przedmiotu partnerstwa, czy też z innego źródła, zmiana sposobu pokrywania tego wynagrodzenia powoduje obecnie konieczność powtórzenia całej procedury wyboru w nowym trybie od początku. Zdaniem pomysłodawców proponowane rozwiązanie spowoduje zaoszczędzenie kosztów i czasu związanego z powtórzeniem procedury wyboru. Jednak odrębną kwestią pozostaje możliwość wprowadzenia takiego uregulowania w obowiązującej ustawie o PPP i prawne konsekwencje wprowadzenia takiego rozwiązania.
Zdecydowanie mniej sporów budzi idea uregulowania stanu prawnego dotyczącego klasyfikacji tytułów dłużnych zaliczanych do państwowego długu publicznego (ze szczególnym uwzględnieniem Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 23 grudnia 2010 roku). Niezbędne jak się wydaje jest potwierdzenie – i to najlepiej na poziomie rozporządzenia ministra finansów – iż obowiązujące przepisy prawa dotyczące zaliczania umów PPP do długu publicznego, są wypełnieniem obowiązków jakie nakłada na państwo polskie prawo Unii Europejskiej. W szczególności chodzi tu o decyzję EUROSTATU 18/2004 z 11 lutego 2004 roku (STAT/04/18).
Tomasz Korczyński jest adwokatem w kancelarii Wierzbowski Eversheds, członkiem Okręgowej Rady Adwokackiej w Warszawie. Specjalizuje się w prawie spółek oraz partnerstwie publiczno-prywatnym
