(infografika Dariusz Gąszczyk)
ISDS (Investor to State Dispute Settlement), czyli umowy o rozstrzyganiu sporów pomiędzy państwem a inwestorem, to jedna z czterech kluczowych sfer w negocjacjach Partnerstwa Transatlantyckiego (TTIP). Obok zamówień publicznych arbitraż inwestycyjny jest oceniany nawet jako trudniejszy niż problem handlu towarami rolnymi (w tym genetycznie modyfikowanymi) czy ochrony danych osobowych i usług finansowych.
Dla Unii Europejskiej i USA inwestycje zagraniczne są identycznie ważne jak handel. UE i USA są razem:
*największym docelowym obszarem zagranicznych inwestycji – to 40 procent wszystkich bezpośrednich inwestycji zagranicznych (BIZ) na świecie
*największym eksporterem inwestycji – 47 procent wszystkich
*największymi wzajemnymi partnerami inwestycyjnymi: do USA należy 39 procent wszystkich zagranicznych udziałów w firmach z terenu UE, Unia ma zaś 41 procent takich w USA
Po kryzysie z okresu 2007-2010 liczba BIZ tylko w 2010 roku wzrosła globalnie o 16 procent i rośnie dalej – wartość zagranicznych inwestycji krajów rozwiniętych w 2011 wyniosła 1,24 biliona dolarów, co odzwierciedla 25-proc. wzrost od roku 2010. Kraje rozwijające się utrzymują 23 procent udziału w inwestycjach otrzymywanych, choć wartość eksportu ich inwestycji spadła o 4 procent (wartość: 384 miliardy dolarów w 2011 r.). W roku 2012 wartość globalna poczynionych inwestycji zagranicznych wyniosła 1,391 biliona dolarów, inwestycji przyjętych – 1,351 biliona.
Inwestycje międzynarodowe są regulowane umowami dwustronnymi (BIT) i regionalnymi (IIA). W sumie, w 2012 roku pomiędzy 193 krajami które uczestniczą w UN Conference on Trade and Development, takich porozumień było 3196. W tej liczbie 2837 to porozumienia dwustronne BITs, a 359 to porozumienia inwestycyjne IIA, w tym o handlu (FTAs) z prowizją na temat inwestycji, o partnerstwie ekonomicznym i regionalne. Państwa członkowskie Unii Europejskiej podpisały około 1400 dwustronnych porozumień o inwestycjach (BITs) i bez mała wszystkie zawierają ISDS (umowę o rozstrzyganiu sporów pomiędzy państwem a inwestorem). Tylko 9 państw członkowskich natomaist posiada dwustronne porozumienia z USA. USA ma 40 BITs z 17 rozdziałami o rozstrzyganiu sporów. Negocjacje, jakie obecnie w imieniu państw członkowskich prowadzi Komisja Europejska (pierwszy raz na mocy Traktatu Lizbońskiego) są i dla Unii i dla USA jak wynika ze stanowisk obu stron – pożądane.
Paradoksem jest, że chociaż porozumień o inwestycjach jest mnóstwo, nie są uniwersalne — oferują ochronę tylko 2/3 wszystkich globalnych zagranicznych inwestycji i obejmują zaledwie jedną piątą możliwych dwustronnych relacji inwestycyjnych.
Liczba sporów rośnie. Od 2002 roku w ramach ISDS wzrosła o 80 procent – strony takich porozumień wniosły do międzynarodowego arbitrażu 586 skarg. 75 procent tych sporów to spory między USA i bogatymi krajami Unii Europejskiej.
ISDS jest instrumentem międzynarodowego prawa publicznego o charakterze reżimu (w przeciwieństwie do instytucji, które mają prawodawstwo i infrastrukturę), określonym Konwencją Nowojorską. Każde państwo które należy do Konwencji zgodziło się iż w spornych sprawach rozpoznaje międzynarodowy arbitraż, którego orzecznictwu się poddaje.
ISDS pozwala inwestorowi z obcego kraju wnieść przed międzynarodowy sąd arbitrażowy skargę przeciwko państwu, w którym ulokował swą inwestycję, jeśli uważa, że państwo to naruszyło warunki umowy inwestycyjnej (na przykład poprzez wprowadzenie dyskryminujących dla inwestora regulacji, które zmniejszają wartość inwestycji). Ta sama umowa pozwala państwu-gospodarzowi wnieść skargę przeciwko inwestorowi przed taki sam sąd arbitrażowy.
ISDS wprowadzono aby zagwarantować niezależność orzeczeń i nie pozostawić inwestora zależnego od sądownictwa narodowego, które nie zawsze może być bezstronne.
ISDS ma trzy podstawowe założenia:
1 obowiązek nie dyskryminowania inwestora zagranicznego
2 obowiązek równego i sprawiedliwego traktowania inwestora
3 zakaz bezpośredniego i pośredniego przejęcia przez państwo własności inwestora bez odszkodowania
Problem jednak z ISDS leży w tym, że porozumienia te nie operują definicjami i normami, nie ma stałych sędziów, nie obowiązuje zasada precedensu, trybunały arbitrażowe bywają więc niekonsekwentne w orzeczeniach. To pokazuje o ile lepiej zorganizowany jest choćby międzynarodowy handel z całym aparatem prawa, norm i definicji choćby w ramach WTO.
Dlatego choć ułomne według krytyków, ISDS są alternatywą dla braku organizacji prawnej międzynarodowych inwestycji. Stąd też ich znaczenie i wysokie miejsce w debacie o Transatlantyckim Partnerstwie – ich obecność jako system ochrony promuje inwestycje i zachęca inwestorów do podejmowania ryzyka za granicą. Ale jako nieprecyzyjny niesie też problemy interpretacji.
(infografika Dariusz Gąszczyk)
Oczywiste jest, że ISDS promują inwestycje dając ochronę inwestorom. Krytycy pytają jednak czy promują także praworządność i sprawniejsze instytucje państwa i prawa, co leży u podstaw wzrostu gospodarczego i jest specjalnie ważne w krajach rozwijających się, czy właśnie odwrotnie – tworząc enklawy prawne dla pojedynczych inwestorów nie wymuszają zmian w prawodawstwie krajów.
Najprostsze rozwiązanie byłoby takie, że kraje, które chcą przyciągnąć inwestycje powinny oferować praworządność. Według definicji World Justice Project proces tworzenia praworządności to proces, w którym przyjęte, administrowane i egzekwowane prawo jest dostępne, sprawiedliwe i skuteczne. W porozumieniach o rozstrzyganiu sporów w zagranicznych inwestycjach tak nie jest;
ISDS są postrzegane jako zawładnięte przez grupy interesów a nie strzegące interesu publicznego. Korporacje chcą ochrony ISDS, bo to obniża koszty inwestycji, które bez umów musiałyby być ubezpieczane. Czy fakt jednak, że specyficzna grupa interesów jaką są zagraniczni inwestorzy dostaje broń w postaci specjalnych praw, które są niedostępne dla innych graczy na rynku, to na wolnym rynku zaleta czy zagrożenie?
W przypadku Stanów Zjednoczonych i Unii Europejskiej prawodawstwo jest zaawansowane, klarowne i przewidywalne, pytanie o praworządność nie ma zatem takiego znaczenia. Teoretycznie też ISDS nie są tu potrzebne. Wschodnia Europa budzi nieco obaw u Amerykanów, ale parasol Unii Europejskiej temperuje te obawy. Opracowanie dobrego wzorca umów o rozstrzyganiu sporów pomiędzy państwem a inwestorem da jednak lepszą platformę do negocjacji podobnych rozwiązań z Chinami czy Indiami, których systemy prawne nie dają gwarancji zachodnim firmom takich, jakie daje prawodawstwo USA czy UE.
ISDS są dlatego ważne. Jak je jednak określić tak aby obie strony Atlantyku były zadowolone?
Różnica podejścia do ISDS pomiędzy Unią Europejską a Stanami wynika z dwóch odmiennych tradycji prawa po obu stronach – anglosaskiej opartej na wyrokach sądowych, czyli prawa precedensowego i europejskiej, w której wyłączność stanowienia prawa należy do władzy ustawodawczej.
Stanowisko Unii Europejskiej:
Jasno określił je Rupert Schlegelmilch, dyrektor w departamencie własności intelektualnej i publicznych zamówień w Komisji Europejskiej podczas otwarcia w maju sprawy ISDS do publicznej konsultacji (do 6 lipca).
Komisja chce przyznać ochronę inwestorom taką, jak do tej pory przyznawały państwa członkowskie, ale uściślając definicje pięciu kluczowych punktów:
1. KE chce mieć wyraźne i dosłowne potwierdzenie prawa do wprowadzania i zmian regulacji służących interesom społecznym – tak Unii Europejskiej, jak i państw członkowskich (chce wyraźnej definicji iż prawo to nie będzie kwestionowane)
2. Chce zagwarantować równe traktowanie inwestorów i określić gwarancje, że wobec zmian przepisów nie będzie żądań przejęcia majątku inwestorów ze strony państw
3. Chce mieć klarowną definicję kluczowego dla inwestorów pojęcia „sprawiedliwego i równego traktowania” (fair and equitable)
4. Chce mieć także klarowną wykładnię, że w przypadku kiedy w wyjątkowych sytuacjach Unia podejmie środki ochrony i stabilizacji finansowej, jak wspieranie finansowe (bail-outs), takie decyzje nie będą traktowane jako dyskryminacja zagranicznych inwestorów
5. Wreszcie Komisja chce mieć klarowne określenie, że w ramach ISDS tylko faktyczni inwestorzy mają ochronę, czyli ci którzy rzeczywiście zainwestowali w kraju gospodarza; definicja taka miałaby wyeliminować np. firmy fasadowe
Unia chce także uczynić system arbitrażu bardziej przejrzystym, wprowadzić kod postępowania dla sędziów arbitrażu, zapewnić kontrolę orzeczeń poprzez utworzenie ciała odwoławczego a także wprowadzić kontrolę porozumień w celu ustalenia interpretacji każdej umowy, która będzie obowiązywała sędziów w postępowaniu arbitrażowym.
Stanowisko USA
Amerykanie są przerażeni skłonnością Europejczyków do ścisłych, niepodważalnych i co najgorsze – odgórnie narzuconych definicji – to wbrew ich tradycji i filozofii prawa i organizacji państwa. Dlatego wszystko chcą oddać w ręce sędziów, nie chcą arbitralnego definiowania pojęć przez ponadnarodowe ciało jakim jest Komisja Europejska.
O ile postulat nr 1 Komisji Europejskiej jest dla Amerykanów relatywnie łatwy do przyjęcia, bo działa w odwrotną stronę również, o tyle pozostałe są trudne.
ISDS to przeniesienie prawnej ochrony z administracyjnego i konstytucyjnego prawa wewnątrzkrajowego, na szczebel międzynarodowy. Dlatego Amerykanie definiują problem jako konieczność znalezienia równowagi pomiędzy jednym a drugim, czyli pomiędzy krajowymi regulacjami, które są przyjmowane na podstawie demokratycznego mandatu ustawodawców, a sporami o inwestycje, które mogą być oparte o kontestowanie takich właśnie demokratycznie określonych regulacji. Jako przykład wskazują dwie z trzech podstawowych założeń ISDS: pojęcie sprawiedliwego traktowania inwestora (fair treatment) ma równoległe określenie w administracyjnych procedurach w USA, a założenie o przejęciu własności jest zawarte w klauzuli V-tej poprawki do konstytucji.
Co w sytuacji kiedy decyzje amerykańskiego sądu Najwyższego będą podważone przez sąd arbitrażowy, który będzie operował definicjami narzuconymi przez Komisję Europejską? – pytają amerykańscy specjaliści Simon Lester analityk handlu międzynarodowego z liberalnego CATO Institute, oraz Susan Aaronson z Uniwersytetu George’a Waszyngtona, specjalizująca się w międzynarodowym handlu.
Stąd skłonność amerykańskiej strony do precedensowych rozstrzygnięć przez niezależnych sędziów. Niezależnych od USA i niezależnych od Komisji Europejskiej i jej definicji.
Inne niż ISDS rozwiązania dla rozstrzygania sporów inwestycyjnych mogłyby na przykład być wzorowane na porozumieniach o własności intelektualnej TRIPS – tu mechanizm jest taki, że warunki porozumienia „mówią” krajom, co muszą przyjąć w ich krajowym ustawodawstwie. Można taki mechanizm zastosować wobec sporów na temat inwestycji. Pozytywny skutek byłby taki, iż przyjęte prawo dotyczyłoby nie tylko zagranicznych inwestorów, ale wszystkich. Inną propozycją jest powołanie przez Organizację Wolnego Handlu (WTO) ciała arbitrażowego Investment Appellate Body, które byłoby równoległe do takiego jakie istnieje dla sporów handlowych, czyli Trade Appellate Body.
OF
W styczniu 2020 roku Wielka Brytania formalnie opuściła Unię Europejską. Oczekiwane korzyści z brexitu, poza odzyskaniem suwerenności w zakresie kształtowania prawa i zewnętrznych relacji gospodarczych, jednak się nie zmaterializowały. Widoczny jest natomiast spadek wydajności i konkurencyjności brytyjskiej gospodarki, co wpływa także na kondycję rynku pracy.
