• Tomasz Korczyński

Zamówienia publiczne: proponowane zmiany nie wystarczą

14.07.2011
Przepisy o zamówieniach publicznych są podstawą do wydawania ponad 160 mld zł rocznie. Ważne, by dyktat niskiej ceny nie unicestwiał już na starcie innych walorów ofert. Zmiany proponowane przez autorów nowelizacji mogą jednak nie wystarczyć. Wciąż bardziej liczą się w nich oszczędności w wydatkach publicznych niż potrzeby zamawiającego.
Nowelizacja Prawa Zamówień Publicznych w proponowanej formie zwiększa uprawnienia zamawiającego, kosztem oferenta - twierdzą przedsiębiorcy.(CC BY-ND PolandMFA)

Nowelizacja Prawa Zamówień Publicznych w proponowanej formie zwiększa uprawnienia zamawiającego, kosztem oferenta - twierdzą przedsiębiorcy.(CC BY-ND PolandMFA)

Nowelizacja Prawa Zamówień Publicznych w proponowanej formie zwiększa uprawnienia zamawiającego, kosztem oferenta - twierdzą przedsiębiorcy.(CC BY-ND PolandMFA)

Od dawna podnoszone było, iż stosowanie przez zamawiającego ceny, jako podstawowego kryterium oceny oferty przedstawionej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z jednoczesnym „niedostrzeganiem” pozostałych kryteriów (jakość wykonania, funkcjonalność, parametry techniczne, rękojmia itp.), prowadzi do psucia rynku. Nie pozwala też przebić się na rynek lepszym ofertom.

Niedawno sejmowa Komisja „Przyjazne Państwo” zajęła się tą problematyką i w ramach inicjatywy ustawodawczej przekazała w czerwcu do laski marszałkowskiej projekt zmian Prawa Zamówień Publicznych. W uzasadnieniu projektu nowelizacji można przeczytać, iż ma ona celu wprowadzenie zabezpieczających mechanizmów ustawowych pozwalających na wybór oferty nie zawierającej rażąco niskiej ceny. Sprawa jest istotna, bowiem przepisy o zamówieniach publicznych są podstawą do wydatkowania ponad 160 mld złotych rocznie. Według autorów projektu, zmiany mają na celu rozwiązanie problemu składania ofert z nierzetelną, rażąco niską ceną i trudności w ich odrzucaniu, które powstają po stronie zamawiających. Czy tak się stanie – o ile propozycje zapisów w ogóle obronią się w procesie legislacyjnym – pokaże czas. Warto jednak poddać pod debatę publiczną projekt, który według założeń twórców, ma przynieść tak wiele korzyści.

Zdaniem autorów postulowanych zmian, jakość polskich zamówień publicznych doznaje uszczerbku wskutek „słabej”, o ile nie iluzorycznej, ochrony przed składaniem ofert, w których cena nie odpowiada warunkom rynkowym. Dla wszystkich obserwatorów rynku jasne jest, że już po zawarciu umowy z wykonawcą, który zaproponował rażąco niską cenę, faktyczne wykonanie zamówienia nierzadko okazuje się niemożliwe. A, jak pokazują dane, w oparciu o kryterium ceny rozstrzyganych jest ok. 90 proc. postępowań.

Finanse publiczne, jako priorytet

Proponowane zmiany, zmierzają do tego, by łatwiej było odrzucić ofertę z nierzetelnie skalkulowaną ceną, poprzez odwrócenie ciężaru dowodu. To wykonawca składający ofertę z niską ceną będzie zobowiązany wykazać, że jest to cena wyliczona zgodnie z realiami rynku (nowe brzmienie art. 90 ust. 3 PZP). Obowiązkiem wykonawcy będzie też udowodnienie, że przy ustalaniu kosztów pracy uwzględnił stawki odpowiadające minimalnemu wynagrodzeniu za pracę. Ma to przeciwdziałać tzw. „dumpingowi socjalnemu” (proponowana treść ust. 2 art. 90 PZP).

Proponuje się również wykreślenie ustawowego obowiązku złożenia wyjaśnień, co do ewentualnej rażąco niskiej ceny w pierwszym wyznaczonym przez zamawiającego terminie. Zamawiający będzie mógł kilkukrotnie zwrócić się  do wykonawcy o ewentualne wyjaśnienia. Nie pozbawia to jednak zamawiającego prawa do dotychczasowego sposobu zachowania, tj. jednokrotnego wzywania i podjęcia decyzji po pierwszych wyjaśnieniach lub ich braku (proponowane brzmienie art. 90 ust. 1 PZP).

Ponadto, decyzja zamawiającego o zastosowaniu wyłącznie kryterium ceny do wyboru, będzie musiała zostać uzasadniona korzyścią dla sektora finansów publicznych. Projektowana zmiana jest związana z tym, że stosowanie wyłącznie kryterium ceny przy nabywaniu zamówień publicznych, prowadzi nierzadko do ponoszenia zdecydowanie wyższych kosztów eksploatacji i użytkowania przedmiotu zamówienia oraz obniżenia jakości świadczenia. Zdaniem autorów, należy więc zobowiązać zamawiającego, aby wykazał w protokole postępowania, że zastosowanie innych kryteriów (niż cena) nie przyczyni się do zmniejszenia wydatków ze środków publicznych ponoszonych w całym okresie korzystania z przedmiotu zamówienia (proponowany art. 91 ust 2a PZP).

Przepis słuszny, budzi jednak wątpliwości, co do zgodności z techniką prawidłowej legislacji i co do szczelności. Zdaje się natomiast nie uwzględniać aksjologii zamówień publicznych, gdzie zamówienie publiczne ma przede wszystkim służyć zaspokajaniu obiektywnych i uzasadnionych potrzeb zamawiającego, a nie tylko zmniejszaniu wydatków publicznych. Nietrudno również wyobrazić sobie sytuację, gdy zamawiający dołączał będzie inne, w praktyce nic nieznaczące kryterium oceny ofert, obok kryterium ceny, tylko po to aby nie musieć stosować się do dyspozycji normy przewidzianej projektowanym przepisem.

Żeby nie wyszło, jak zawsze

Niewątpliwie zaproponowane zmiany świadczą o zauważeniu problemu i idą w dobrym kierunku. Istotne jest jednak pytanie, czy będą wystarczające i dostatecznie szczelne, aby przeciwdziałać patologiom związanym ze stosowaniem kryterium rażąco niskiej ceny przez zamawiającego.

Nadal to od zamawiających będzie zależało, jakie kryteria oceny ofert przyjmą. Dotychczasowe przepisy (art. 91 ust. ust. 2 PZP) stwarzały zamawiającym możliwość przyjęcia innych obok ceny kryteriów oceny ofert, a zamawiający z reguły z nich nie korzystali, bądź korzystali w minimalnym zakresie. Niezbędna jest więc, zmiana mentalności zamawiających, za którą pójdzie praktyka. Dotychczas bowiem wybór oferty z najniższą ceną, jakkolwiek absurdalna by ona nie była, postrzegany był za dowód gospodarnego dysponowania publicznymi pieniędzmi.

Słuszny jest postulat stworzenia obiektywnych parametrów, które pozwalałyby na rzeczywistą ocenę, czy mamy do czynienia z rażąco niską ceną. Powyższe można by powiązać z określonymi obowiązkowymi kryteriami oceny ofert w poszczególnych rodzajach zamówień. O takich zapisach projekt niestety milczy.

Wypada jeszcze tylko dodać, iż kwestia kryterium ceny, jako dominującego kryterium oceny ofert nie jest jedynie polską bolączką lecz problemem powszechnym w UE, co poruszane było m.in. na czerwcowej konferencji Komisji Europejskiej o modernizacji unijnego prawa zamówień publicznych.

Tomasz Korczyński jest adwokatem w kancelarii Wierzbowski Eversheds

Komisja Europejska opublikowała raport Evaluation Report Impact and Effectiveness of EU Public Procurement Legislation oceniający sektor zamówień publicznych w krajach Europy. Polska wypada w nim znacznie lepiej, niż to by wynikało z ocen samych przedsiębiorców startujących w najróżniejszych przetargach. Pod względem długości trwania postępowania w sprawie zdobycia kontraktu publicznego znajdujemy się na bardzo dobrym trzecim miejscu. Średnia długość postępowania: 78 dni. Przodownikiem jest Liechtenstein – 61 dni, a za nim Łotwa – 77 dni. Średnio w 30 państwach branych pod uwagę rozstrzygnięcia zapadają po 108 dniach.

> Raport Komisji Europejskiej


Tagi


Artykuły powiązane